анина в долевом строительстве жилого дома, необходимо тщательно изучить его содержание и характер реального исполнения сторонами.
Практика показывает, что в большинстве случаев участие в строительстве дома для граждан ограничивается простой передачей денежных средств инвестиционной компании. Какого-либо личного участия в самом процессе строительства они не принимают.
В большинстве случаев разнятся и цели участия граждан и инвестиционных компаний в таком строительстве. Если гражданин по итогам строительства рассчитывает получить жилье в собственность для последующего в нем проживания, то инвестиционная компания вкладывает средства исключительно для извлечения прибыли.
Договор между гражданином и инвестиционной компанией, как правило, является двусторонним. Какая-либо многосторонняя правовая связь между самими гражданами, а также между ними и инвестиционной компанией отсутствует.
Таким образом, оснований для признания такой сделки разновидностью договора простого товарищества не имеется.
7. Особые свойства жилого помещения как предмета сделки не позволяют рассматривать договор о совместном долевом строительстве с участием граждан и в качестве разновидности купли-продажи товара в будущем (п.2 ст.455 ГК). Во-первых, на момент заключения договора жилое помещение еще не построено. Соответственно не могут быть соблюдены специальные требования, предъявляемые ст.554 ГК к предмету договора продажи недвижимости. Во-вторых, согласно ст.219 ГК право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации этого имущества. Инвестиционная компания не вправе продавать (передавать) то, что ей еще не принадлежит на праве собственности. В-третьих, сам договор купли-продажи жилого помещения подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п.3 ст.433 и п.2 ст.558 ГК). Государственная же регистрация договоров о совместном долевом строительстве с участием граждан не проводится.
Так, в соответствии с распоряжением мэра г.Москвы от 28 ноября 1997 г. N 935-РМ, начиная с 1 декабря 1997 г., все инвестиционные контракты на строительство и реконструкцию жилых домов в г.Москве и все договоры о привлечении финансовых средств в строительство жилья, за исключением договоров, оформляемых городским инвестором (Управлением внебюджетного планирования), подлежат обязательной учетной регистрации в Комитете муниципального жилья (Вестник мэрии Москвы, 1998, N 1, с.8-10). Однако эта регистрация носит учетный характер и не может рассматриваться в качестве государственной регистрации договоров с недвижимостью (ст.131 ГК, ст.2 Закона о регистрации прав на недвижимость). То же самое можно сказать о Регистре жилых ломов, строящихся на территории субъектов РФ (подобная учетная регистрация предусмотрена постановлением Правительства РФ от 22 октября 1997 г. N 1348 - Экономика и жизнь, 1997, N 45, с.12).
С учетом изложенного договоры об участии граждан в долевом строительстве, имеющие содержание, сходное с описанным выше, могут быть отнесены к своеобразным договорам инвестирования. В этом случае помимо общих норм гражданского права на них распространяется Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (Ведомости РСФСР, 1991, N 29, ст.1005).
8. Все сказанное можно в полной мере отнести к договорам об участии в долевом строительстве, заключаемым между гражданами и организациями, действующими от лица государства или муниципальных образований (управлением капитального строительства, управлением внебюджетного планирования г.Москвы и т.п.). Так, по одному из дел прокурор обратился в суд с иском в интересах местной администрации к муниципальному унитарному предприятию "Управление капитального строительства", БТИ и Е. о признании недействительными договоров сотрудничества в строительстве жилья, регистрации права собственности на квартиру и выселении Е., ссылаясь на то, что указанные договоры, заключенные между "Управлением капитального строительства" и Е., прикрывают сделку купли-продажи квартиры и нарушают права и охраняемые законом интересы третьих лиц.
Президиум Верховного Суда РФ, оставляя в силе решения нижестоящих судебных инстанций об отказе в иске, указал следующее.
Согласно условиям договоров сотрудничества в строительстве жилья, инвестор Е. обязывался перечислить на расчетный счет заказчика средства на строительство двухкомнатной квартиры, а заказчик - обеспечить вклад средств в строящийся дом и выделить инвестору двухкомнатную квартиру. Заключая договор об инвестировании, Е. как субъект инвестиционной деятельности (ст.2 Закона "Об инвестиционной деятельности в РСФСР") реализовал свое право на вложение денежных средств в капитальное строительство и на законном основании приобрел помещение в частную собственность (Бюллетень ВС РФ, 1997, N 8, с.10-20).
9. Наличие обязательных признаков, присущих договору простого товарищества, позволяет отграничить его и от других смежных договоров. Так, обычно отношения юридических лиц при строительстве зданий, сооружений, дорог и т.п. строятся как отношения подрядчика и заказчика (ст.740 ГК). Однако если подрядчик желает не просто построить объект, а стать его сособственником и эксплуатировать объект в дальнейшем вместе с другими товарищами, он может, с согласия другого участника(ов) договора, внести выполнение строительно-монтажных работ в качестве вклада в простое товарищество; тогда между ним, заказчиком и другими лицами возникают отношения товарищей. На необходимость разграничивать эти договоры неоднократно обращал внимание ВАС РФ. В частности, Президиум ВАС РФ отменил состоявшиеся решения и направил дело на новое рассмотрение, указав, что судом не был четко определен вид договора, которым руководствовались стороны при строительстве гаражей (Вестник ВАС РФ, 1996, N 1, с.38).
В постановлении по другому делу Президиум ВАС РФ подчеркнул, что договор о совместной деятельности по страхованию риска непогашения кредитов, заключенный между кредитором и страховой компанией, не является договором страхования (Вестник ВАС РФ, 1995, N 12, с.57).
10. На практике договор о совместной деятельности нередко используется унитарными предприятиями и учреждениями, чтобы скрыть с его помощью аренду государственной или муниципальной недвижимости. Будучи притворным, такой договор является ничтожным (ст.170 ГК). Со вступлением в силу части первой ГК его заключение потеряло всякий смысл, т.к. ст.295 требует получения согласия комитета по управлению имуществом на любую форму распоряжения государственной или муниципальной недвижимостью, включая сдачу в аренду и передачу в качестве вклада в простое товарищество.

Комментарий к статье 1042 ГК РФ

1. Для достижения целей простого товарищества каждый из товарищей обязан внести свой вклад в общее дело. Условие о внесении такого вклада является существенным условием договора. В противном случае он признается незаключенным.
Отличительной особенностью вклада в простое товарищество по сравнению с вкладом (взносом) участника полного товарищества, товарищества на вере и т.п. служит то, что он может состоять не только из денег или иного имущества, но из профессиональных и иных знаний, навыков, умений, деловой репутации и деловых связей (п.1 ст.1042 ГК). Так, стороны вправе отдельно оценить профессиональное умение и деловые связи товарища, позволяющие ему получить крупный кредит под совместные цели. Отдельным вкладом может быть признана репутация крупной фирмы, включая иностранную, чей авторитет в мире непререкаем (например, участие в учебно-производственном комплексе фирм IBM, Mackintosh).
2. Профессиональные и иные навыки, умение и т.п. достаточно сложно подтвердить документально. Этим они существенно отличаются от всех иных вкладов, в т.ч. от внесения исключительных прав (ст.138 ГК).
Решение вопроса во многом облегчается тем, что п.2 сохранен действующий порядок оценки вклада по соглашению товарищей. Что же касается подтверждения имущественного вклада, то им обычно служит авизо об оприходовании имущества участником, ведущим общие дела, и (или) первичный учетный документ о получении имущества (копия накладной, квитанция к приходному ордеру и т.п.).
3. В п.2 содержится норма, согласно которой вклады товарищей предполагаются равными, если иное не вытекает из договора или фактических обстоятельств. На практике участники от равенства вклада, как правило, отказываются, ставя его размер в зависимость от оценки.
Фактическими обстоятельствами, которые влияют на размер вклада, следует считать такой реальный вклад товарища, который оказался несоизмеримо выше отраженного в договоре или вытекающего из равенства долей. Обязанность доказать увеличение вклада возлагается на истца.
4. В зависимости от размера вклада определяется доля каждого из товарищей в их общем имуществе. Так, согласно ст.24 ЖК жилая площадь в домах, построенных с привлечением в порядке долевого участия средств юридических лиц, должна распределяться пропорционально этим средствам. Нередко стороны заранее включают в договор условие о количестве квартир из одной, двух, трех и т.д. комнат, подлежащих передаче каждому из товарищей после сдачи дома в эксплуатацию.
В информационном письме ВАС РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 (Вестник ВАС РФ, 1993, N 6, с.116, 117) содержатся подробные рекомендации по применению этой статьи. В частности, если дольщик (один из товарищей) свои средства перечислил, а заказчик (товарищ) от выполнения обязательств по передаче жилой площади отказывается, дольщик вправе обратиться в арбитражный суд с иском о передаче соответствующей площади в натуре. Иск может быть удовлетворен в зависимости от следующих обстоятельств:
а) соответствия вклада товарища реальной стоимости жилой площади. Если при разрешении спора будет выявлено, что в процессе строительства жилого дома произошло его удорожание, а дольщик по требованию заказчика дополнительные суммы не перечислил, решение об обязании передать квартиры в натуре принимается в пределах ранее выделенных сумм. При этом количество передаваемых квартир должно определяться исходя из стоимости жилой площади на момент выделения квартир (постановления Президиума ВАС РФ от 24 июня 1997 г. N 1665/97; от 17 июня 1997 г. N 1910/97 - Вестник ВАС РФ, 1997, N 10, с.46-48; постановление Президиума ВАС РФ от 19 ноября 1996 г. N 165/96 - Вестник ВАС РФ, 1997, N 3, с.49, 50);

Вероятно, в тексте предыдущего абзаца имеется в виду постановление Президиума ВАС РФ от 19 ноября 1996 г. N 1651/96

б) от факта реального заселения спорной жилой площади. Если при разрешении спора будет установлено, что жилой дом заселен на основании надлежаще выданных ордеров либо договоров о передаче квартир жильцам в собственность, суд вправе с согласия истца изменить основание или предмет иска: вместо передачи жилой площади в натуре решить вопрос о взыскании с заказчика стоимости подлежащих передаче квартир, обязать заказчика приобрести и передать дольщику соответствующее количество квартир; возвратить дольщику средства, внесенные им на строительство жилого дома (постановление Президиума ВАС РФ от 9 сентября 1997 г. N 4445/96 - Вестник ВАС РФ, 1998, N 1, с.49, 50). В последнем случае дольщик будет иметь также право требовать возмещения убытков в связи с приобретением соответствующего количества квартир.
5. В соответствии со ст.219 ГК право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество, включая жилой дом, возникает с момента его государственной регистрации. Порядок регистрации права обшей долевой собственности на вновь созданный объект недвижимости установлен ст.24 и 25 Закона о регистрации прав на недвижимость и пп.40, 41 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219).
Однако при наличии между сторонами спора о праве собственности (праве обшей долевой собственности) на жилой дом либо о количестве и размере передаваемых в нем жилых помещений сам факт отсутствия государственной регистрации не может служить препятствием для разрешения спора в судебном порядке. В этом случае государственная регистрация может быть приостановлена (ст.19 Закона), а судебное решение, вынесенное по существу, ляжет в основу государственной регистрации права обшей собственности на вновь созданный объект недвижимости (ст.28 Закона).
6. В случаях, когда участником договора простого товарищества намерено выступить унитарное предприятие или государственное либо муниципальное учреждение, необходимо руководствоваться также нормами гл.19 ГК.

Комментарий к статье 1043 ГК РФ

1. Согласно ст.124 Основ ГЗ денежные или иные имущественные взносы участников договора, а также имущество, созданное или приобретенное ими в результате совместной деятельности, включая плоды и доходы, признавалось их общей долевой собственностью. Коммент. статья содержит диспозитивную норму, в соответствии с которой имущество принадлежит товарищам на праве обшей долевой собственности, если иное не установлено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.
Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" предусматривает, что законодательством могут быть определены объекты, инвестирование в которые не влечет за собой приобретение на них права собственности (п.5 ст.5). Однако самим законом такие объекты не названы.
2. Статья четче, чем ранее, определяет правовой режим имущества, вносимого товарищем, который не имеет на него права собственности. Оно называется "общим имуществом товарищей".
При этом важно иметь в виду следующее:
а) принадлежность имущества не на праве собственности не препятствует его внесению в качестве вклада;
б) правовой режим такого имущества определяется в каждом случае отдельно. Это может быть право аренды, право пользования имуществом и т.п.;
в) при определении доли в общем имуществе стоимость этого вклада тоже должна учитываться (например, при передаче права аренды автомашины вклад может быть оценен как стоимость годовой арендной платы).
3. В связи с необходимостью проведения государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом либо прав на него (ст.131 ГК) может возникнуть вопрос, с какого момента появляется право общей долевой собственности на недвижимость, внесенную одним из участников в качестве своего вклада в общую собственность. Например, с целью развития совместного производства товарищ вносит в качестве вклада принадлежащие ему на праве собственности производственные площади.
Поскольку для внесения (передачи) недвижимости как односторонней сделки государственной регистрации не требуется, право обшей долевой собственности возникает с момента государственной регистрации самого права. Порядок такой регистрации установлен п.1 ст.24 Закона о регистрации прав на недвижимость и пп.40, 41 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
До проведения государственной регистрации переданную недвижимость следует рассматривать как общее имущество товарищей.
4. В судебной практике неоднократно возникал вопрос о возможности признания права собственности участников на незавершенный строительством объект до государственной регистрации. Практика отвечала на него по-разному.
Так, отменяя состоявшиеся по делу решения, Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 16.03.96 N 334/96 указал, что в соответствии со ст.301 ГК правом истребовать имущество у третьих лиц обладает только собственник. Что же касается истца, то он таковым не является, поскольку в соответствии со ст.219 ГК право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество возникает лишь с момента его государственной регистрации (Комментарий судебно-арбитражной практики. М., вып.4, 1997, с.102). Практически аналогичный вывод был сделан Президиумом ВАС РФ в постановлении от 29 октября 1996 г. N 2580/96 по делу ТОО "Спектр-3" к кооперативу "Нива" о признании права собственности на два не завершенных строительством коттеджа (Вестник ВАС РФ, 1997, N 4, с.59-61).
Напротив, в своем постановлении от 17 декабря 1996 г. N 3155/96 Президиум ВАС РФ по существу признал наличие общей долевой собственности участников договора о совместной деятельности вне зависимости от факта государственной регистрации права на не завершенный строительством объект (Вестник ВАС РФ, 1997, N 4, с.61-62). В постановлении от 14 января 1997 г. N 7416/95 Президиум ВАС РФ признал право истца на получение 7 квартир, несмотря на отсутствие акта приемки жилого дома государственной комиссией (Вестник ВАС РФ, 1997, N 5, с.75-76).
Из двух представленных позиций более предпочтительной выглядит последняя. Во-первых, согласно коммент. статье и п.3 ст.7 Закона РСФСР от 6 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" общая долевая собственность товарищей на не завершенный строительством объект возникает прежде всего из договора и их совместной деятельности, а не только из факта государственной регистрации права. Во-вторых, увязывание между собой этих двух понятий нередко лишало истца самой возможности защитить свое право. До принятия Закона о регистрации прав на недвижимость органы, которые проводили регистрацию сделок с недвижимостью либо прав на нее, соглашались регистрировать право собственности на строящийся объект только после завершения строительства. Поскольку строительство не могло быть завершено, не регистрировалось и право. В-третьих, при наличии судебного спора отсутствие государственной регистрации не может служить основанием для отказа в его разрешении.
В этом случае государственная регистрация приостанавливается (п.4 ст.19 Закона) и окончательно проводится на основании решения суда, вступившего в законную силу (ст.28 Закона).
Напротив, когда спор о праве собственности между участниками отсутствует, однако кто-либо из товарищей стремится продать свою долю (совершить иную сделку) до завершения строительства, право общей долевой собственности участников на недвижимость регистрируется в порядке, предусмотренном п.2 ст.25 Закона о регистрации прав на недвижимость. Причем все последующие сделки с объектом незавершенного строительства либо переход прав на него также подлежат государственной регистрации (ст.131 и 164 ГК).
5. Вклад унитарного предприятия или государственного либо муниципального учреждения в общее имущество по своей правовой природе напоминает передачу имущества на праве собственности, хотя формально принадлежность его унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения или учреждению на праве оперативного управления препятствует формированию обшей долевой собственности с другими товарищами. Но, во-первых, внося такой вклад, унитарное предприятие или учреждение, как правило, получает на это согласие у собственника; во-вторых, в результате совместной деятельности может образоваться общая долевая собственность государства (муниципального образования) и частных юридических или физических лиц. Как разъяснил ВАС РФ в информационном письме от 19 января 1993 г. N С-13/ОП-19ВЯ-21, частное предприятие вправе предъявить иск о признании права собственности на часть жилого дома, построенного на долевых началах с государственным предприятием (Вестник ВАС РФ, 1994, N 8, с.102).
Специфика правового режима общего имущества здесь состоит в том, что долей государства (муниципального образования) одновременно владеет на праве хозяйственного ведения унитарное предприятие (ст.294-297 ГК) либо на праве оперативного управления - учреждение (ст.296, 298 ГК). Не случайно в соответствии со ст.131 ГК и ст.4 Закона о регистрации прав на недвижимость возникновение, переход и прекращение этих прав подлежат государственной регистрации наряду с правом собственности.
6. Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их согласию, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом. В таком же порядке они распоряжаются имуществом, которое принадлежит им на праве общей долевой собственности (ст.246 ГК).
Коммент. статья, в отличие от п.1 ст.124 Основ ГЗ, более не содержит запрета для товарищей распоряжаться своей долей в общем имуществе без согласия других участников. Каждый вправе распорядиться своей долей по правилам п