,
принимаемых после вступления в силу Конституции) служат
особой формой защиты верховенства действующей законода-
тельной власти.  "Но если речь идет о законах,  которые
были приняты в ином  социально-историческом  контексте,
причем  законодателем,  не  связанным  ныне действующей
конституцией,  то,  естественно,  уже нет необходимости
считать, что установление недействительности этих зако-
нов относится к исключительной компетенции  конституци-
онного суда"11.                                        
   В ряде  случаев для облегчения работы с нормативными
актами и их применения тот или  иной  орган  может  сам
привести  изданные им ранее акты в соответствие с новой
Конституцией.  Например,  Президент РФ  может  отменить
полностью или частично принятые им указы, если их нормы
противоречат новой Конституции,  или внести в них изме-
нения.  То же самое могут сделать Правительство РФ, ор-
ганы государственной власти субъектов РФ и т.д.  Однако
внесе-   
                                              
   10См.: Штайнбергер X.  Структурные элементы западно-
европейской конституцион ной  юрисдикции  //Современный
немецкий конституционализм. М., 1994. С.25.            
   11 Штайнбергер X. Указ. соч. С.26.
                                                       
   ние поправок в законы и другие правовые акты не дает
гарантии,  что они после этого в полной мере  соответс-
твуют  конституционным положениям и ни в какой проверке
не нуждаются. Да и не всегда удается в результате отме-
ны  или  изменения  актов ликвидировать все имеющиеся в
них несоответствия Конституции. Поэтому при их примене-
нии все равно следует обращать внимание на их соответс-
твие конституционным предписаниям.                     
   Воспользовавшись принятием  новой  Конституции   РФ,
Президент России издал 24 декабря 1993 г. Указ "О мерах
по приведению законодательства Российской  Федерации  в
соответствие с Конституцией Российской Федерации",  ко-
торым были признаны недействующими около 40 нормативных
правовых актов и их отдельных положений. Правда, Прези-
дент немного поторопился,  так как Конституция  РФ,  не
будучи  официально  опубликованной,  24 декабря 1993 г.
еще не имела юридической силы (опубликование было  осу-
ществлено, как уже отмечалось, только 25 декабря).     
   При этом, издавая Указ от 24 декабря 1993 г., Прези-
дент РФ явно превысил свои полномочия, поскольку данный
Указ,  наряду  с другими нормативными правовыми актами,
предусматривал отмену законов (например,  Законов РСФСР
от 24 апреля 1991 г.  "О выборах Президента РСФСР",  "О
Президенте РСФСР", Закон РСФСР 1991 г. "О Конституцион-
ном Суде РСФСР").  А Президент России ни по Конституции
РФ 1993 г.,  ни по Конституции  (Основному  Закону)  РФ
1978 г. не обладает правом отмены вступивших в силу за-
конов ни в какой форме (в том числе и в форме признания
их недействующими) и ни по каким основаниям.  Если Пре-
зидент РФ полагает,  что какой-либо закон не  соответс-
твует Конституции России, то он вправе его не применять
и для того,  чтобы окончательно решить  вопрос  о  силе
этого  закона,  он  вправе обратиться по этому поводу в
Конституционный Суд РФ, но сам единолично решать вопрос
об отмене того или иного закона Президент РФ не управо-
мочен. Поэтому упомянутый Указ представляется неконсти-
туционным и незаконным,  хотя,  возможно, он и отражает
стремление упорядочить  применение  законодательства  в
связи с вступлением в силу новой Конституции РФ.  В лю-
бом случае этот Указ не охватывал, да и не мог охватить
все  законодательные акты,  вступающие в противоречие с
Конституцией РФ,  и, значит, не освобождал от необходи-
мости  сверять  применяемые  законы  и иные нормативные
правовые акты с российской Конституцией.               
Начиная с 1994 г.  обновление российского законодатель-
ства  идет  довольно быстрыми темпами.  Вместе с тем до
настоящего времени действует целый ряд  законодательных
актов,  принятых  до  вступления  в силу Конституции РФ
1993 г., т.е. тогда, когда естественные и неотчуждаемые
права  и свободы человека и гражданина отнюдь не счита-
лись высшей  ценностью.  Крупнейшими  из  них  являются
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 г. (хотя и
с многочисленными последующими изменениями),  а в сфере
авторского, изобретательского, наследственного права, а
также в сфере регулирования  некоторых  иных  гражданс-
ко-правовых отношений,  - Гражданский кодекс РСФСР 1964
г.  и Основы гражданского законодательства Союза ССР  и
республик  (введены в действие в 1992 г.),  Закон РСФСР
"О гражданстве" 1991 г.  и другие.  Особый  вопрос  -об
Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР. 
                
   7.4.2. ПРОБЛЕМА ОБЯЗАТЕЛЬНОГО СУДЕБНОГО
   САНКЦИОНИРОВАНИЯ АРЕСТА, ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПОД СТРАЖУ 
И СОДЕРЖАНИЯ ПОД СТРАЖЕЙ
   Часть 2 п.6 Заключительных  и  переходных  положений
выводит  нормы уголовно-процессуального законодательст-
ва, регулирующие порядок ареста, содержания под стражей
и задержания лиц, подозреваемых в совершении преступле-
ний, из-под действия правила п.2 Заключительных и пере-
ходных  положений.  Это  означает,  что соответствующие
части действовавшего на момент принятия новой Конститу-
ции  уголовно-процессуального законодательства не могут
быть признаны неприменяемыми на  основании  несоответс-
твия  Конституции  РФ,  а введение в действие ч.2 ст.22
Конституции России,  согласно которой арест, заключение
под  стражу и содержание под стражей допускается только
по судебному решению,  а до вынесения судебного решения
лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более
48 часов,  приостановлено на неопределенный срок. Новый
Уголовно-процессуальный  кодекс  РФ по состоянию на ав-
густ 1997 г. еще не принят. Это вызывает серьезные опа-
сения за соблюдение конституционности в данной сфере.  
   По поводу  сроков  содержания  под стражей в связи с
индивидуальной  жалобой  на  нарушение  конституционных
прав и свобод частью пятой статьи 97 УПК РСФСР (соглас-
но которой время ознакомления обвиняемого и его  защит-
ника  с  материалами уголовного дела не учитывается при
исчислении срока содержания под стражей                
   в качестве меры пресечения) Конституционный  Суд  13
июня 1996 г.  вынес Постановление,  в котором установил
следующее. Во-первых, предписание абзаца второго пункта
6  раздела  второго  Конституции -частное исключение из
предусмотренного в п.2 раздела второго Конституции  об-
щего  запрета применять законы и другие акты,  принятые
до вступления в силу ныне действующей Конституции;  оно
не  может  толковаться расширительно и распространяться
на те элементы процедуры ареста,  которые не связаны  с
судебным  санкционированием  ареста (п.2 мотивировочной
части Постановления Конституционного Суда РФ по делу  о
проверке  конституционности  ч.5  ст.97 УПК РСФСР от 13
июня 1996 г.).  Поэтому Конституционный Суд  постановил
признать ч.5 ст.97 УПК РСФСР не соответствующей Консти-
туции Российской Федерации (п.1 резолютивной части Пос-
тановления).  Но,  указав  на  необходимость соблюдения
конституционных требований, Конституционный Суд в то же
время  отметил,  что  "...пробельность в урегулировании
института содержания под стражей, возникающая в резуль-
тате  признания  оспариваемой  нормы неконституционной,
может иметь определенные отрицательные социальные  пос-
ледствия",  и  следует  отсрочить исполнение решения по
данному делу (п.7 мотивировочной части  Постановления).
Поэтому Конституционный Суд постановил, что Федерально-
му Собранию "...в течение шести месяцев с момента  про-
возглашения  настоящего  Постановления  надлежит решить
вопрос об изменении уголовно-процессуального  закона  в
части  обеспечения  гарантий  закрепленного в статье 22
(часть первая) Конституции Российской  Федерации  права
каждого  на  свободу при применении ареста и содержании
под стражей в качестве меры пресечения (п.2  резолютив-
ной части Постановления). Однако пока нет никаких осно-
ваний полагать,  что законодатель обратил  внимание  на
то,  что ему надлежит делать по мнению Конституционного
Суда.                                                  
   Во-вторых, Конституционный Суд установил,  что право
на свободу, будучи неотчуждаемым и принадлежащим каждо-
му от рождения,  в силу статьи 22 (часть 2) Конституции
может быть правомерно ограничено при аресте, заключении
под стражу и содержании под стражей,  а условия  такого
правомерного  ограничения  установлены в соответствии с
Конституцией федеральным законодательством (УПК РСФСР),
предусматривающим,  что  такое  ограничение  может быть
применено лишь на основании  судебного  решения  или  с
санкции прокурора (п.3 мотивировочной части Постановле-
ния).                                                  
Такая позиция Конституционного Суда,  с одной  стороны,
отнюдь  не  способствует защите права на свободу,  пос-
кольку объявляет положения  УПК  РСФСР,  противоречащие
требованию ч.2 ст.22 Конституции, установленными "в со-
ответствии с Конституцией Российской Федерации". С дру-
гой  стороны,  эта позиция оправдана содержанием абзаца
второго пункта 6 Заключительных и переходных положений,
фактически устанавливающего, что обязательного судебно-
го санкционирования ареста, заключения под стражу и со-
держания под стражей не будет до тех пор, пока этого не
захочется  законодателю.  Остается  вопрос:  что  имеет
большую  юридическую  силу  -положения главы второй или
раздела второго Конституции (см. 1.3.1.4.)?            
   Формулировка абзаца второго п.6 такова,  что отсутс-
твие конституционных гарантий прав человека при аресте,
заключении под стражу и содержании под стражей в случае
подозрений  в совершении преступлений может сохраняться
сколь угодно долго, что само по себе не может не беспо-
коить  (см.  7.6.).  Даже  если ожидаемый новый Уголов-
но-процессуальный кодекс России тоже  будет  противоре-
чить  требованию ч.2 ст.22,  это не будет противоречить
абзацу второму п.6 раздела второго Конституции.        
   В других странах,  если для реализации конституцион-
ных  гарантий прав человека требуется принятие законов,
в конституциях  зачастую  устанавливаются  определенные
сроки, до истечения которых законодатель должен принять
соответствующие законы. Например, в Переходных и заклю-
чительных  положениях  Основного  Закона ФРГ (абз.1 ст.
117) говорится,  что  законодательство,  противоречащее
положениям  второго  абзаца  ст.3 (равноправие мужчин и
женщин),  остается в силе впредь до согласования его  с
положением  Основного Закона,  однако не позднее чем до
31 марта 1953 г. Хотя в данном случае в ФРГ установлен-
ные сроки не были соблюдены, в целом закрепление сроков
мобилизует законодателя, дает ему ориентиры во времени,
позволяет  при необходимости обратиться в Конституцион-
ный Суд с жалобой на  несоблюдение  Конституции,  когда
указанные  сроки истекут.  Более того,  поскольку феде-
ральный законодатель в ФРГ не успел вовремя принять за-
кон об уравнивании в правах женщин и мужчин,  Верховный
Суд ФРГ постановил,  что после 31 марта 1953 г. все на-
рушения  в законодательстве принципа равноправия стано-
вятся противоконституционными и суды  должны  разрешать
дела на основе непосредственного применения абзаца     
   второго ст.3  Основного Закона,  гарантирующего рав-
ноправие мужчины и женщины12.                          
   Российский же Конституционный Суд в силу формулиров-
ки  абзаца второго пункта 6 Заключительных и переходных
положений  не  вправе  признавать  не  соответствующими
Конституции  любые  положения  уголовно-процессуального
законодательства, нарушающие требования ч.2 ст.22 Конс-
титуции.  Однако  есть  еще положение ст.2 Конституции,
утверждающее, что человек, его права и свободы являются
высшей  ценностью  - даже с учетом последствий пробель-
ности в урегулировании института содержания  под  стра-
жей.
                                                   
   7.5. НЕПРЕРЫВНОСТЬ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ  И  
ПРЕЕМСТВЕННОСТЬ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 
ФЕДЕРАЛЬНЫХ ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ
   Пункты 3-5  Заключительных  и  переходных  положений
Конституции обеспечивают непрерывность функционирования
и  преемственность  в  деятельности федеральных органов
государственной власти.  Принятие новой  Конституции  в
любой  стране  означает  обновление  не только правовой
системы,  но и государства. Однако чаще всего немедлен-
ная перестройка государственного механизма власти и пе-
реформирование органов государства после принятия Конс-
титуции затруднены, а в большой спешке нет необходимос-
ти.  Любые изменения государственного строя  происходят
при  сохранении преемственности государства,  поэтому в
случае возможности сохранения персонального состава ка-
ких-либо  государственных органов на некоторый переход-
ный период после  смены  государственного  строя  такая
преемственность обеспечивается лучше и проще. Кроме то-
го, перестройка государственного аппарата - это доволь-
но  дорогостоящий в финансовом плане комплекс мероприя-
тий. Если переформирование государственных органов воз-
можно осуществлять поэтапно, то это в определенной мере
облегчает финансовое бремя указанных мероприятий.
      
   12 См.: Четвернин В.А. Демократическое конституцион-
ное государство:  введение в теорию.  М.,  1993. С.123;
Herzog R. Gеsetzgebеr und Richter - Zwеi Legalitat-squ-
еllеn?  //Gеsеtz  und  Richterspruch in der Verfassung-
sordnung  der  Bundesrеpublik  Deutschland.  Stuttgart,
1990. S.9.                                             
                                                       
                                                       
В России  конституционное  преобразование  федерального
механизма власти последовало  за  победой  политической
элиты,  сформировавшейся вокруг Президента и Правитель-
ства России,  в ее конфликте с политическими оппонента-
ми,  преобладавшими в составе федеральных органов зако-
нодательной власти и поддержанными большинством в Конс-
титуционном   Суде.   .Поэтому  "победная"  Конституция
1993г.,  естественно,  не прерывала деятельность Прези-
дента  и Правительства,  а также подтвердила полномочия
судов (за исключением Конституционного  Суда),  присту-
пивших к работе до принятия Конституции (п.п.3-5 Заклю-
чительных и переходных положений).                     
   Президент РФ,  избранный 12 июня 1991 г.  сроком  на
пять лет, сохранил свою должность до истечения полномо-
чий, установленных Конституцией (Основным Законом) Рос-
сии 1978 г.  Соответственно, пятилетний срок полномочий
Президента истекал 11 июня 1996г.  Фактически официаль-
ное вступление в должность Президента РФ,  впервые изб-
ранного по Конституции 1993 г.,  состоялось  9  августа
1996 г. Хотя на должность Президента было избрано то же
лицо,  что и ранее (Б.Н.Ельцин), именно с этого дня п.3
Заключительных  и  переходных  положений Конституции РФ
стал юридически исчерпанным.                           
   Вместе с тем, в данном пункте Заключительных и пере-
ходных  положений  речь идет именно о сроке полномочий,
но не о статусе Президента.  Статус Президента РФ с мо-
мента  вступления в силу новой Конституции определяется
исключительно Конституцией 1993 г.  я законами, детали-
зирующими и развивающими ее положения.                 
   Правительство РФ, согласно п.4 раздела второго Конс-
титуции 1993 г.,  не слагало свои полномочия, а продол-
жало действовать,  но в новом конституционном статусе и
под новым наименованием,  и сложило свои полномочия пе-
ред вновь избранным Президентом РФ в августе 1996 г.   
   Преемственность в  отношении  персонального  состава
органов государственной власти после вступления в  силу
Конституции  1993  г.  была сохранена также и для судов
(п.5 Заключительных и переходных положений). Полномочия
судов общей юрисдикции и арбитражных судов не претерпе-
ли по новой Конституции принципиальных изменений.  Поэ-
тому преемственность в персональном составе судов и су-
дебной системе можно было обеспечить сравнительно  лег-
ко.                                                    
   Однако деятельность Конституционного Суда, созданно-
го по Закону РСФСР от 12 июля 1991 г.,  фактически была
прекращена                                             
   осенью 1993  г.  С принятием Конституции существенно
изменились его полномочия,  потребовалось принять Феде-
ральный  конституционный  закон "О Конституционном Суде
Российской Федерации" и дополнить состав этого  органа,
доведя  его до установленной Конституцией численности -
19 судей (ранее назначенные судьи сохранили свои полно-
мочия  в силу абз.2 п.5 Заключительных и переходных по-
ложений).  Последний судья был назначен в феврале  1995
г.,  и  в марте 1995 г.  Конституционный Суд возобновил
заседания.  С этого времени действует, по существу, но-
вый Суд, а решения первого российского Конституционного
Суда действуют  постольку,  поскольку  не  противоречат
Конституции 1993 г. и признаются таковыми самим Консти-
туционным Судом РФ.                                    
   Конституция РФ 1993 г. в корне изменила порядок фор-
мирования судебных органов.  Если ранее судьи формально
избирались, то по Конституции 1993 г. судьи федеральных
судов назначаются Советом Федерации или Президентом РФ.
Правда, только Федеральный конституционный закон "О су-
дебной системе Российской Федерации" (вступивший в силу
1 января 1997 г.)13 вносит ясность в вопрос, какие суды
относятся к федеральным (см.  4.5.6.). Пункт 5 Заключи-
тельных и переходных положений оставляет всех избранных
до 25 декабря 1993 г.  судей на их постах вплоть до ис-
течения срока их полномочий. Вакантные же должности фе-
деральных судей замещаются уже в порядке, установленном
Конституцией 1993 г.
                                   
   7.6. ВВЕДЕНИЕ СУДА ПРИСЯЖНЫХ
   Абзац первый п.6 раздела второго Конституции  объяс-
няет,  что на момент ее вступления в силу общий порядок
рассмотрения дел судом с участием  присяжных  заседате-
лей,  предусмотренный Конституцией,  еще не существует.
Нормы о суде присяжных не являются новшеством для  рос-
сийского законодательства,  внесенным Конституцией 1993
г.,  но они действуют лишь в  отдельных  регионах  (см.
4.5.10.).  В  разделе  первом Конституции суд присяжных
упоминается дважды.  Причем ч.4 ст. 123 Конституции со-
держит бланкетную норму: суд присяжных действует в слу-
чаях,  предусмотренных федеральным законом.  Но ч.2 ст.
20,  относящаяся к неизменяемой части Конституции,  од-
нозначно связывает установление федеральным законом на-
казания  в  виде смертной казни с предоставлением обви-
няе- 
                                                  
   13 Российская газета. 1997. 6 января. С. 3.         
                                                       
                                                       
мому права на суд присяжных.  И поскольку уголовный за-
кон  предусматривал  и  предусматривает  смертную казнь
(неважно,  применяется она или нет), то резонно было бы
ожидать,  что  в Заключительных и переходных положениях
Конституции будет установлен срок принятия федерального
закона,  вводящего  суд присяжных на всей территории РФ
(см.  7.4.2.).  Иначе говоря,  институт суда присяжных,
как и надлежащие гарантии от произвольного ареста,  со-
держания под стражей  и  задержания,  установлен  самой
Конституцией  и не может зависеть от усмотрения законо-
дателя.  От последнего требуется привести законодатель-
ство в соответствие с Конституцией.                    
   Между тем  абзацы первый и второй п.6 Заключительных
и переходных положений сформулированы так,  как будто в
главе  второй  Конституции  нет  прямых требований суда
присяжных и гарантий от произвольного ареста, как будто
раздел  первый  Конституции лишь дозволяет законодателю
ввести суд присяжных и обязательное судебное санкциони-
рова