неразрывно связанных 
с личностью кредитора, например требований об алиментах и о возмещении вреда 
жизни или здоровью. Поэтому Кодекс в отношении таких прав исключает возможность 
передачи их в залог (п. 1 ст. 336). В тех же случаях, когда предметом залога 
выступают иные имущественные права, их залогодателем может быть лишь лицо, 
которому принадлежит закладываемое право.
     Что касается иных видов имущества (неимущественных прав), то они могут 
беспрепятственно служить предметом залога. Исключение могут составить лишь 
отдельные виды имущества, в отношении которых законом установлены различного 
рода запреты и ограничения. Например, имущество граждан, на которое не допускается 
взыскание в силу норм гражданского процессуального законодательства.
     Размер обеспечения основного обязательства передаваемым в залог имуществом 
должен определяться договором. Если же договор залога соответствующего условия 
не содержит, считается, что залог обеспечивает требование залогодержателя 
в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК). Таким 
образом, в объем требований кредитора, погашаемых за счет выручки от продажи 
заложенного имущества, помимо собственно суммы долга должны включаться суммы, 
составляющие проценты, неустойку (штраф, пени), возмещение убытков, образовавшихся 
в связи с неисполнением должником своего обязательства, а также дополнительные 
расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на заложенное 
имущество.
     Как отмечалось, одна из основных целей залога заключается в том, чтобы 
к моменту, когда должник не исполнит свое обязательство, кредитор располагал 
реальной возможностью обратить взыскание на заложенное имущество. Из этого 
следует, что имущество залогодателя к этому моменту должно, как минимум, сохраниться 
в натуре. Этой цели служат некоторые нормы, содержащиеся в ГК, которые устанавливают 
возможность передачи залогодержателю заложенного имущества либо предусматривают 
иные способы обеспечения сохранности этого имущества. К примеру, в случае, 
если предметом залога является имущественное право, удостоверенное ценной 
бумагой, указанная ценная бумага должна быть передана залогодержателю либо 
в депозит нотариуса, если залогодатель и залогодержатель не договорились по-иному.
     Одним из способов обеспечения сохранности заложенного имущества является 
твердый залог, когда предмет залога хотя и остается у залогодателя, но с наложением 
знаков, свидетельствующих о залоге. Возможен и такой вариант, когда вещь, 
передаваемая в залог, остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. 
Однако следует учитывать, что применение твердого залога возможно только в 
случаях, предусмотренных договором.
     Принимая во внимание, что в предпринимательских отношениях в качестве 
основного предмета залога применяется недвижимость и другое имущество, используемое 
для предпринимательской деятельности, Кодекс установил в качестве общего правила 
залог имущества без передачи его залогодержателю. В отношении таких объектов, 
как товары в обороте и недвижимое имущество, предусмотрена императивная норма, 
в соответствии с которой это имущество не передается залогодержателю. Необходимость 
такого решения очевидна: это имущество должно использоваться залогодателем 
и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими 
кредиторами, включая и залогодержателя.
     Независимо от того, у кого - залогодателя или залогодержателя - находится 
заложенное имущество, другой стороне предоставлено право контролировать обеспечение 
его сохранности и в этих целях проверять по документам и фактически наличие, 
количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося 
у другой стороны.
     Кроме того, залогодателю или соответственно залогодержателю, у которых 
находится заложенное имущество, вменены дополнительные обязанности в отношении 
сохранности этого имущества, а именно: осуществлять страхование этого имущества 
в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, которое во всех случаях 
производится за счет залогодателя; защищать заложенное имущество от требований 
и иных посягательств других лиц, а также принимать иные меры, необходимые 
для обеспечения его сохранности; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении 
угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343). Невыполнение 
этих обязанностей залогодержателем, если имущество находится у него, может 
повлечь для него досрочное прекращение залога.
     Отношения по залогу имущества должны быть оформлены договором. Именно 
с момента заключения договора о залоге и возникает право залога. Правда, для 
тех случаев, когда предмет залога должен быть передан залогодержателю, право 
залога возникает с момента передачи ему соответствующего имущества. Однако 
и в этом случае должен быть заключен договор о залоге.
     В Кодексе предусмотрены особые требования как к форме договора, так и 
к его содержанию. Прежде всего, необходимо отметить достаточно обширный, по 
сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора 
о залоге, которые признаются существенными. Значение существенных условий 
всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, 
если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432). К разряду 
существенных условий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка, 
существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого 
залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339).
     Общее требование к форме договора залога состоит в том, что он должен 
быть заключен в письменной форме. Вместе с тем договор об ипотеке всегда подлежит 
нотариальному удостоверению. В такой же квалифицированной форме (нотариальное 
удостоверение) должны заключаться договоры о залоге движимого имущества или 
прав на имущество, которые служат обеспечением обязательств по договору, требующих 
нотариального удостоверения. Однако требования к форме договора ипотеки этим 
не ограничиваются: помимо того, что указанные договоры удостоверяются нотариусом, 
они также подлежат и государственной регистрации, как и любая другая сделка 
с недвижимым имуществом (ст. 131 ГК). Несоблюдение квалифицированной формы 
договора о залоге, когда требуется нотариальное удостоверение или государственная 
регистрация, влечет его недействительность.
     В тех ситуациях, когда сложно определить состав имущества, являющегося 
предметом залога, важное значение будут иметь правила, позволяющие определить 
состав имущества, на которое распространяются права залогодержателя (ст. 340 
ГК).
     Довольно традиционным представляется положение о том, что указанные права 
залогодержателя распространяются на принадлежности вещи, являющейся предметом 
залога (если иное не предусмотрено договором), а также на полученные в результате 
использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы (если это прямо 
установлено договором).
     В качестве диспозитивной нормы предусмотрено, что права залогодержателя, 
вытекающие из ипотеки предприятия или иного имущественного комплекса в целом, 
распространяются на все входящее в его состав имущество, включая права требования 
и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки.
     Необходимо отметить три новых правила Кодекса (пп. 3-5 ст. 340), посвященных 
регулированию ипотеки в ситуации, когда приходится решать вопрос о соотношении 
залога земельного участка с залогом (или юридической судьбой) находящихся 
на нем строений, зданий и сооружений.
     Первое правило заключается в том, что ипотека здания или сооружения допускается 
только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на 
котором они находятся, либо части этого участка, функционально обеспечивающей 
закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого 
участка или его соответствующей части. Таким образом, исключается возможность 
заложить здание или сооружение, находящееся "в воздухе". Если все же это произойдет, 
соответствующий договор залога будет являться недействительным.
     Второе правило предусмотрено на случай, когда предметом залога, напротив, 
является земельный участок, на котором находится здание или сооружение. В 
этой ситуации вопрос решается иначе. При ипотеке земельного участка право 
залога в принципе не распространяется на находящиеся или возводимые на этом 
участке здания или сооружения залогодателя, если только в договоре не предусмотрено 
иное. В таких случаях, если стороны в договоре о залоге земельного участка 
условились об ипотеке земли и ничего не предусмотрели в отношении здания или 
сооружения, которые на нем находятся, при обращении взыскания на заложенный 
земельный участок за залогодателем сохраняется право ограниченного пользования 
той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения 
в соответствии с его назначением. Иначе говоря, земельный участок, на который 
обращается взыскание, обременяется сервитутом.
     И наконец, третье правило касается случаев, когда закладывается земельный 
участок, на котором находятся здание или сооружение, не принадлежащие собственнику 
земельного участка (залогодателю). Суть этого правила заключается в том, что 
при обращении залогодержателем взыскания на этот земельный участок и его продаже 
с публичных торгов к приобретателю земельного участка переходят права и обязанности, 
которые имел залогодатель в отношении лица, являющегося владельцем здания 
или сооружения.
     Предметом договора залога могут быть не только вещи и имущественные права, 
которые находятся в фактическом владении залогодателя в момент заключения 
договора, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им 
в будущем. Это положение, в частности, делает возможным обеспечение кредитных 
договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов, 
путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды 
под индивидуальное жилищное строительство, когда в случае невозврата ссуды 
и неуплаты процентов взыскание может быть обращено на построенный ссудополучателем 
жилой дом.
     Допускается также передача в залог одного и того же имущества нескольким 
залогодержателям (последующий залог), но только при соблюдении двух обязательных 
условий: во-первых, такой порядок передачи в залог имущества возможен, если 
последующий залог не запрещен предшествующим договором о залоге; во-вторых, 
всякий раз, когда речь идет о последующем залоге, залогодатель обязан сообщать 
каждому новому залогодержателю сведения обо всех существующих залогах этого 
имущества, то есть применительно к каждому предшествующему договору о залоге 
должна быть предоставлена информация о предмете залога, его оценке, существе, 
размере и сроке исполнения обязательства, обеспеченного залогом. В случае 
невыполнения этой обязанности залогодатель должен возместить соответствующему 
залогодержателю все причиненные им убытки.
     Если отношения сторон могут быть определены как последующий залог, то 
есть имущество, находящееся в залоге, стало предметом еще одного залога в 
обеспечение других требований, юридические последствия такой квалификации 
заключаются в том, что требования последующего залогодержателя удовлетворяются 
из стоимости заложенного имущества лишь после удовлетворения требований предшествующих 
залогодержателей (п. 1 ст. 342 ГК).
     Как уже отмечалось, залогодатель или залогодержатель, в зависимости от 
того, у кого из них находится заложенное имущество, обязаны обеспечить сохранность 
этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге.
     Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего, необходимо 
обратить внимание на содержащуюся в ГК диапозитивную норму, устанавливающую 
принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения 
заложенного имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором 
о залоге (п. 1 ст. 344). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное 
имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя.
     Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии 
с договором о залоге залогодержателю, не могут быть квалифицированы как случайно 
наступившие обстоятельства, ответственность за полную или частичную утрату 
или повреждение предмета залога возлагается на залогодержателя. При этом размер 
ответственности залогодержателя при утрате заложенного имущества определяется 
исходя из действительной стоимости предмета залога, а в случае его повреждения 
- исходя из суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, 
в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Исключение 
составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился 
настолько, что не может быть использован по прямому назначению. При таких 
обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества 
и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях, 
предусмотренных договором о залоге, и возмещения других убытков. Причем залогодатель, 
который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе 
зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных 
утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства, 
обеспеченного залогом.
     В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановить 
или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным 
имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право 
собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным 
законом (например, в результате реквизиции или принудительного выкупа), а 
также если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях 
залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога.
     Как уже отмечалось, предметом залога может быть имущество, эксплуатация 
которого либо использование иным образом могут приносить доходы (например, 
предприятие). Передача такого имущества в залог не должна влечь за собой отказ 
от его использования. Иначе за счет каких же средств залогодатель, выступающий, 
как правило, должником в основном обязательстве, сможет погасить свои долги?
     Поэтому в ГК включены нормы, обеспечивающие продолжение использования 
имущества по его назначению и после заключения договора о залоге. Речь идет, 
в частности, о нормах, наделяющих залогодателя правом пользоваться предметом 
залога и извлекать из него плоды и доходы. Иное может быть предусмотрено договором 
или вытекать из существа отношений залогодателя и залогодержателя.
     Что же касается возможности для залогодателя распорядиться имуществом, 
в том числе путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование 
другому лицу, то это допускается лишь с согласия залогодателя. Это положение 
тоже носит диспозитивный характер: право залогодателя на распоряжение заложенным 
имуществом может быть установлено договором о залоге, законом либо может следовать 
из существа залога. Например, очевидно, что данное правило не будет действовать, 
если предметом залога являются товары в обороте. Залогодатель во всех случаях 
также вправе завещать заложенное имущество.
     Иначе решается вопрос, когда в соответствии с договором о залоге заложенное 
имущество находится у залогодержателя. Он вправе пользоваться предметом залога 
лишь в случаях, когда это прямо указано в договоре, и при условии регулярного 
представления залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом. В договоре 
о залоге может быть также предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать 
из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства 
или в интересах залогодателя.
     Интересная деталь. Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения 
обязательства, сам выступает в роли акцессорного (дополнительного к основному) 
обязательства. Вместе с тем нельзя отрицать, что залогу присущи и отдельные 
элементы не обязательственного, а вещно-правового характера. Причем действие 
этих элементов настолько сильно, что в некоторых правовых системах (например, 
в Германии) залог рассматривается в качестве одного из вещных прав. Кодекс, 
сохраняя традицию российского права, относит залог к институтам обязательственного 
права, но не может не учитывать двойственную природу залога. Этим, в частности, 
объясняется предоставление залогодержателю в определенных случаях вещно-правовой 
защиты.
     Всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество 
из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения 
любых нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением 
владения (негаторный иск).
     Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у 
которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе 
истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. 
В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право 
пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других 
лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, 
хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК).
     Как уже отмечалось, суть залога и его смысл заключаются в том, что залогодержатель 
в случае неисполнения должником своих обязательств получает возможность удовлетворить 
свои требования за счет заложенного имущества, обратив на него взыскание. 
Но не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства со стороны 
должника предоставляет залогодержателю такое право. Для этого требуется, чтобы 
обязательство было нарушено должником по обстоятельствам, за которые последний 
несет ответственность. К примеру, нельзя обращать взыскание на заложенное 
имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным 
с действием непреодолимой силы.
     И еще одно препятствие может встретиться на пути залогодержателя, желающего 
обратить взыскание на заложенное имущество: допущенное должником нарушение 
обеспеченного залогом обязательства может носить крайне незначительный характер 
и в силу этого размер требований залогодержателя может оказаться несоразмерным 
стоимости заложенного имущества. В этом случае суд вправе отказать залогодержателю 
в обращении взыскания на заложенное имущество.
     Существенно изменен нормами ГК порядок обращения взыскания на заложенное 
имущество (ст. 349). Ранее независимо от вида и характера заложенного имущества 
обращение взыскания на предмет залога производилось по решению суда. В случаях, 
предусмотренных законодательством, допускалось обращение взыскания на заложенное 
имущество и в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса 
(ст. 28 Закона Российской Федерации "О залоге").
     Такое регулирование порядка обращения взыскания на заложенное имущество 
имело весьма существенные недостатки: оно было поверхностным, не учитывало 
всего многообразия ситуаций, возникающих в залоговых правоотношениях. Серьезную 
критику вызывали нормы, допускающие бесспорное обращение взыскания на предмет 
залога по исполнительной надписи нотариуса. Ведь применение такого способа 
удовлетворения требований залогодержателя чревато немалым риском: при получении 
нотариальной надписи никакой проверки обоснованности требований кредитора 
(залогодержателя), их основательности, наличия возможностей погашения долга 
без обращения взыскания на заложенное имущество и т. п., естественно, не производится. 
И это