ОНОВ
     "Афоризм XI"
     В тех ситуациях, которые не оговорены законом, юридическая норма должна
выводиться  из  аналогичных  случаев,  но  делать это  следует  осторожно  и
обдуманно.  Здесь следует придерживаться следующих  правил:  "Пусть разумные
соображения будут  плодотворны,  обычай же  бесплоден и неспособен создавать
прецеденты".  Поэтому  то,  что принято вопреки законным основаниям либо  на
неясных основаниях, не должно иметь последствий.
     "Афоризм XII"
     Великое  общественное благо  привлекает к  себе  случаи, не оговоренные
законом. Поэтому если какой-то закон  эффективно и ощутимо заботится о благе
государства, то необходимо дать ему возможно  более широкое и  всеобъемлющее
толкование.
     "Афоризм XIII"
     Жестоко терзать законы  для того,  чтобы  получить возможность  терзать
людей. Поэтому не  следует распространять действие уголовных  законов, а тем
более законов, требующих  смертной казни,  на новые  проступки.  Если же  мы
имеем  дело  с давно известным и оговоренным в законе  преступлением, но его
преследование  создает новый казус,  не предусмотренный  законом, то следует
скорее отойти от требований права, чем оставить преступление безнаказанным.
     "Афоризм XIV"
     В  постановлениях,  которые  прямо отвергают  общее право  (особенно  в
случаях, часто  встречающихся и давно имеющих место), не следует по аналогии
переходить  к  случаям,  обойденным  в законах. Ведь если  государство могло
долго  существовать  без  полного  закона,  к  тому  же, когда  речь  шла об
очевиднейших вещах, то не так уж страшно, если случаи, не нашедшие отражения
в   законе,   подождут   некоторое   время,  пока   не  будет  издан   новый
законодательный акт.
     "Афоризм XV"
     Постановления,  заведомо  временные   и  явившиеся  результатом  особых
обстоятельств,  в которых находилось тогда государство,  при изменении  этих
обстоятельств  должны  привлекаться  лишь  в  тех  случаях,  которые  в  них
предусмотрены; и было  бы неправильно пытаться так  или иначе применить их к
случаям, не упомянутым в законе.
     "Афоризм XVI"
     Решение, основанное на прецеденте, не .должно само служить прецедентом,
но следует ограничиться лишь самыми близкими ситуациями. В противном  случае
мы  постепенно   скатимся  к   ситуациям,  не  имеющим   ничего   общего   с
первоначальной; и произвол,  остроумие  и изворотливость юристов будут иметь
большее значение, чем авторитет закона.
     "Афоризм XVII"
     Следует   свободнее  давать   расширительное   толкование   законам   и
постановлениям, выраженным в  сжатых  и кратких формулах.  В тех же случаях,
когда   законы  и   постановления   перечисляют   отдельные   случаи,  такое
расширительное  толкование должно применяться  осторожнее. Ведь подобно тому
как   исключение  укрепляет   силу  закона  применительно  к   случаям,   не
составляющим  исключения,  точно так  же  и перечисление конкретных  случаев
ослабляет эту силу применительно к случаям, не перечисленным в законе.
     "Афоризм XVIII"
     Постановление,  разъясняющее  предыдущий  закон,  закрывает   пути  его
распространения,  после  чего становится  невозможным  дальнейшее расширение
смысла  и того  и другого.  И судья не должен  давать "сверхрасширительного"
толкования закона  там, где  расширительное толкование  уже  осуществлено  в
самом законе.
     "Афоризм XIX"
     Традиционные формулы и акты не могут быть распространены по аналогии на
другие  случаи. Ведь переход от действия,  освященного обычаем,  к  действию
произвольному приводит к утрате  самой природы формального акта,  а введение
новых элементов разрушает величие старого.
     "Афоризм XX"
     Весьма легко  распространить  закон  на  случаи,  возникшие  после  его
принятия и не существовавшие в то  время, когда  закон создавался. Ведь если
какой-то  случай не мог  получить  законодательного выражения, поскольку  он
тогда вообще не имел места, то опущенный случай приравнивается к выраженному
законом, если он близок к нему по своей сущности.
     Но о  распространении  закона на  случаи, не оговоренные в нем, сказано
достаточно. А теперь нужно сказать об использовании прецедентов.
     О ПРЕЦЕДЕНТАХ И ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИИ
     "Афоризм XXI"
     Теперь  необходимо поговорить о  прецедентах, которые служат источником
права, когда положения закона оказываются недостаточными. В  своем  месте мы
будем говорить и  об обычае, который является определенным видом закона, и о
прецедентах, которые благодаря частому повторению  стали  обычаем  и  своего
рода  неписаным  законом. Здесь  же мы говорим  о тех  прецедентах,  которые
встречаются  редко  и случайно  и еще не приобрели силы  закона; о том,  при
каких обстоятельствах и с какими оговорками следует искать в них юридическую
норму, когда положения закона оказываются недостаточными.
     "Афоризм XXII"
     Следует искать прецеденты  в  счастливых  и  спокойных эпохах,  а  не в
эпохах господства тирании, борьбы партий и полной распущенности и произвола.
Прецеденты, заимствованные из таких эпох, незаконны по  своему происхождению
и скорее вредны и опасны, чем поучительны.
     "Афоризм XXIII"
     Следует  признать  более надежными прецеденты  из  более близких к  нам
времен. Ведь нет никаких оснований не повторить то, что произошло  незадолго
перед  этим, не  вызвав никаких неприятных последствий. Однако прецеденты из
недавнего  прошлого  не  обладают достаточным  авторитетом.  Когда  же  дело
касается изменения  к лучшему,  новейшие  прецеденты  оказываются  в гораздо
большей степени проникнутыми духом своего времени, чем подлинным разумом.
     "Афоризм XXIV"
     Прецеденты  же  более  древние  следует  принимать  весьма осторожно  и
разборчиво,  поскольку  время многое меняет, так что,  если по времени нечто
кажется древним,  по своему возбуждающему действию и расхождению с настоящим
оно  оказывается  совершенно новым.  Поэтому лучшими оказываются прецеденты,
заимствованные из времени промежуточного между древностью и новой эпохой или
из такого  периода, который больше всего похож на настоящий,  а  они  подчас
встречаются не в ближайших к нам временах, а в более отдаленных.
     "Афоризм XXV"
     Нужно держаться в границах прецедента  или лучше  около них и ни в коем
случае не выходить за  их пределы. Ведь там, где не существует установленных
законом критериев, все должно вызывать подозрение. Поэтому, подобно тому как
это  происходит  в   сложных  и  неясных  случаях,  следует  продвигаться  с
величайшей осторожностью.
     "Афоризм XXVI"
     Нужно  быть очень  осторожным  с отрывочными и сокращенными изложениями
прецедентов,  следует  рассматривать  каждый  прецедент  целиком  и во  всем
процессе.  Ибо  если неразумно  судить о части  закона,  не изучив его  весь
целиком, то  уже тем более должны быть основания  применить тот же принцип к
прецедентам, использование которых может быть весьма двусмысленным, если они
не точно соответствуют данной ситуации.
     "Афоризм XXVII"
     Чрезвычайно важно знать,  через  чьи  руки прошли прецеденты и кем были
санкционированы.  Ведь если это  всего  лишь творчество писцов и секретарей,
если  они  приняты  в повседневном судопроизводстве  явно без ведома  высших
инстанций  или если они обязаны  своим существованием народу,  учителю  всех
заблуждений, их следует отвергнуть как  не имеющих никакой ценности. Если же
они  рассматривались  сенаторами,  судьями  или в верховных  судах,  так что
неизбежно получили  хотя бы  молчаливое одобрение судей, то они имеют больше
авторитета.
     "Афоризм XXVIII"
     Следует   признать   более  важными   те   прецеденты,   которые   были
обнародованы, даже если они и не нашли достаточного применения на  практике:
ведь  они все  же были предметом дискуссий и  обсуждений. Те же  прецеденты,
которые  остались как бы  погребенными на полках архивов и преданы забвению,
имеют  меньше значения.  Ведь  прецеденты  подобны  воде: они полезны тогда,
когда не застаиваются.
     "Афоризм XXIX"
     Прецеденты,  касающиеся   законов,  не  следует  искать   в  сочинениях
историков;  гораздо  плодотворнее  обращение к  публичным актам и достаточно
подробным и  достоверным сообщениям. Ведь у историков, даже самых лучших,  к
несчастью, вошло  в  обычай не задерживаться достаточно долго  на  изложении
законов и юридических актов; и если даже почему-то кто-нибудь проявит в этом
деле больше честности и добросовестности,  он все равно бывает очень далеким
от истины.
     "Афоризм XXX"
     Следует  с большой осмотрительностью  принимать  те прецеденты, которые
были отвергнуты  их же эпохой или  эпохой, непосредственно следующей за ней.
Ведь этот факт  свидетельствует не о том, что люди когда-то их использовали,
но, наоборот, о том, что, познав их на опыте, они отказались от них.
     "Афоризм XXXI"
     Прецеденты должны давать советы, а не приказывать и повелевать. Поэтому
их следует  использовать так, чтобы авторитет прошлого применялся  к  нуждам
настоящего.
     Но  о   том,  что  дают   нам  прецеденты,  когда   закон   оказывается
недостаточным,  сказано достаточно. А теперь  нужно сказать  о преторских  и
цензорских судах.
     О СУДАХ ПРЕТОРСКИХ И ЦЕНЗОРСКИХ
     "Афоризм XXXII"
     Когда закон недостаточен, необходимы постановления и решения, выносимые
достойными людьми  по здравому размышлению и  своему усмотрению. Ведь  закон
(как  было сказано выше)  не может удовлетворить всем  случаям, но учитывает
лишь те, которые встречаются особенно часто.  А время, мудрее  которого, как
говорили древние, нет ничего, ежедневно создает все новые и новые случаи.
     "Афоризм XXXIII"
     А между  тем новые случаи возникают  как в  уголовной практике, где они
требуют  наказания,  так и в гражданской, где речь идет уже о помощи.  Суды,
разбирающие   уголовные  дела,  мы   называем  цензорскими,  разбирающие  же
гражданские дела -- преторскими.
     "Афоризм XXXIV"
     Цензорские  суды  должны  обладать  правом  и  возможностью  не  только
наказывать за новые проступки,  но и усиливать установленные законом кары за
старые проступки, если случай окажется из ряда  вон выходящим  и  чудовищным
(только  это  не  должна быть смертная казнь). Ведь все необычное  --  тоже,
по-своему, новое.
     "Афоризм XXXV"
     Подобным  же  образом  преторские  суды  должны иметь  возможность  как
оказывать помощь в  борьбе с жестокостью закона, так и восполнять недостатки
закона.  Ведь если нужна помощь тому,  кого закон обошел, то тем более нужно
помогать тому, кого он ранил.
     "Афоризм XXXVI"
     Эти  преторские  и цензорские  суды  вообще  должны  сосредоточиться на
рассмотрении случаев  исключительных и  необычных и не заниматься заурядными
делами, чтобы случайно не опрокинуть закон, желая его дополнить.
     "Афоризм XXXVII"
     Пусть  рассмотрение  этих вопросов  происходит  только в  судах  высшей
инстанции  и не  передается в низшие. Ведь право дополнять закон и расширять
границы его  применения или же смягчать  его действие мало чем отличается от
права издавать законы.
     "Афоризм XXXVIII"
     И эти суды должны  состоять  не  из одного человека,  а из  нескольких.
Решения  их должны  быть  гласными,  и судьи должны объяснять причины своего
приговора;  это  необходимо  делать  открыто, в  присутствии публики,  чтобы
свободу,  вытекающую  из  самой  власти, все  же  ограничить  страхом  перед
общественным мнением.
     "Афоризм XXXIX"
     Не должно быть статей, требующих пролития крови, и пусть ни один суд не
произносит  смертного  приговора, если  у  него  нет  на  это  известного  и
определенного  закона.  Ведь сам  Бог сначала  объявил о смерти, а  уж потом
навлек ее. И лишать  жизни  можно лишь того,  кто уже заранее  знал, что его
проступок угрожает его жизни.
     "Афоризм XL"
     В цензорских судах  следует дать третью возможность судьям, чтобы перед
ними  не  стояла  необходимость  либо  оправдать, либо  осудить;  они должны
получить возможность не выносить решения,  если обстоятельства дела не ясны.
Кроме того, цензорские суды должны не только налагать наказания, но и делать
порицания,   т.  е.  выносить   решения,  не  требующие  наказания,  а  либо
ограничивающиеся выговором и поучением, либо просто  заставляющие обвиняемых
краснеть от стыда за свой поступок.
     "Афоризм XLI"
     В  цензорских  судах  должны  наказываться  и  сами  попытки  совершить
какое-то  значительное  преступление,  и  преступные  акты, не доведенные до
конца, даже в  том  случае, если они  не имели определенного результата; это
должно стать  практикой  и важнейшей задачей этих  судов,  так как строгость
требует  наказывать  преступления  еще  в  зачатке, а милость  -- мешать  их
свершению,  наказывая  преступные  действия  еще  тогда,  когда  они  только
готовятся.
     "Афоризм XLII"
     Особенно  следует  позаботиться  о том,  чтобы в  преторских  судах  не
оказывалась помощь в тех случаях,  которые закон не столько упустил, сколько
пренебрег  ими  как  слишком   незначительными,  или  посчитал  недостойными
исправления как слишком отвратительные.
     "Афоризм XLIII"
     Самое  важное для точности законов (о которой мы ведем сейчас  речь) --
не позволить преторским судам  возомнить о  себе так много  и так зазнаться,
чтобы под предлогом  смягчения строгости  законов подорвать или  ослабить их
силу и прочность, ставя все в зависимость от воли судьи.
     "Афоризм XLIV"
     Преторские  суды ни под каким предлогом осуществления справедливости не
должны обладать правом выносить  решения вопреки  существующим законам. Ведь
если это произойдет, судья целиком  превратится  в законодателя и  все будет
зависеть от его произвола.
     "Афоризм XLV"
     Некоторые  считают, что  решение  дел, основанное  на справедливости  и
совести,   и  решение,  основанное   на  точном   соблюдении  права,  должны
принадлежать  одним  и тем  же судам, другие  же  считают,  что такого  рода
решения  должны  быть  достоянием различных  судов.  Вообще  я  считаю,  что
необходимо  провести  разделение  судов,  иначе  мы не  сможем предотвратить
смешение юридических казусов; а если  произойдет  смешение их юрисдикций, то
произвол подчинит себе закон.
     "Афоризм XLVI"
     Не случайно у  римлян  получили распространение преторские альбы '^, на
которых были записаны и выставлены  к  общему сведению те принципы, которыми
претор собирается  руководствоваться в своей  судебной деятельности.  Следуя
этому  примеру,   судьи  в  преторских  судах  должны   составить  для  себя
определенные  (насколько это  возможно) правила  и выставить их ко всеобщему
сведению. Ведь самый лучший закон тот, который как можно меньше оставляет на
собственное решение судьи, а лучший судья тот, кто как можно меньше берет на
себя.
     Однако мы поговорим более подробно об этих судах  тогда, когда подойдем
к тому  месту,  где  речь  идет о решениях судов.  Здесь мы  коснулись этого
вопроса  вскользь, насколько  это  помогает понять и дополнить  то, что было
обойдено в законе.
     ОБ ОБРАТНОЙ СИЛЕ ЗАКОНОВ
     "Афоризм XLVII"
     Есть  и другой  род  дополнения  тех случаев, которые были  обойдены  в
законе,  а  именно  когда  один   закон  вносит   поправки  в  предыдущий  и
одновременно рассматривает опущенные в нем случаи. Это имеет место в законах
или  постановлениях,  которые, как обычно говорят, обладают  обратной силой.
Такого рода законы следует применять  редко и  с большой осторожностью: ведь
Янус среди законов никому не приятен.
     "Афоризм XLVIII"
     Тот,  кто  хитростью   и  путем  всяческих  уловок  пытается  обойти  и
перетолковать и букву, и дух законов, достоин того, чтобы самому попасться в
западню  другого закона.  Поэтому  в  таких случаях  обмана и хитрых уверток
справедливость требует, чтобы законы  имели обратную силу  и приходили  друг
другу  на   помощь,  дабы  тому,   кто  хитростью   и  коварством  замышляет
ниспровергнуть  существующие законы, по  крайней  мере грозило наказание  от
будущих.
     "Афоризм XLIX"
     Законы, подкрепляющие и поддерживающие истинные цели актов и  подлинный
смысл  документов  против  нарушения  формальности   и  традиции,  с  полным
основанием  распространяются на  прошлое.  Ведь  основной недостаток закона,
имеющего  обратную  силу, состоит  в  том, что  он  нарушает  установившийся
порядок.  Законы же, подобные только что названным, старающиеся поддержать и
укрепить истинный смысл актов, стремятся к спокойствию и незыблемости  того,
что уже было совершено в прошлом. При этом не  следует отменять уже принятые
решения.
     "Афоризм L"
     Следует  обратить внимание  на то,  что  не  только те  законы, которые
ослабляют действие принятых раньше постановлений,  распространяются, как это
считают,  на  прошлое,  но  и  те  законы,  которые  устанавливают  какие-то
запрещения  или  ограничения  на  будущее, неизбежно  связанное  с  прошлым.
Например,  если  бы  какой-нибудь  закон  запретил  некоторым  ремесленникам
продавать в дальнейшем свои изделия, то он, имея  в виду будущее, действовал
бы и на прошлое, ибо у  этих  людей нет возможности иным путем добывать себе
средства к существованию.
     "Афоризм LI"
     Всякий объяснительный закон, хотя он и не  упоминает о прошлом, все же,
безусловно, имеет отношение к прошлому в силу  самого факта объяснения. Ведь
истолкование начинается  не  с  момента  объяснения,  а оказывается  как  бы
современным с самим  законом. Поэтому следует вводить  объяснительные законы
только  в  тех случаях, когда  они могут  с полным основанием иметь обратную
силу.
     На   этом  мы  заканчиваем  ту  часть  трактата,   которая   толкует  о
неопределенности юридических норм  там, где вообще нет закона.  Теперь нужно
сказать о другой части, где речь идет о тех случаях, когда закон существует,
но оказывается запутанным и неясным.
     О НЕЯСНОСТИ ЗАКОНОВ
     "Афоризм LII"
     Неясность законов может  проистекать  из четырех источников: она  может
быть  результатом  либо  чрезмерного  изобилия законов,  особенно если  сюда
примешиваются  устаревшие;  либо двусмысленного или  невразумительного  и не
очень  отчетливого их изложения; либо небрежного или неумелого  истолкования
законов; либо, наконец, противоречивости и несовместимости судебных решений.
     О ЧРЕЗМЕРНОМ ИЗОБИЛИИ ЗАКОНОВ
     "Афоризм LIII"
     Пророк говорит: "Он обрушит на них сети" '^. Нет худших сетей, чем сети
законов,  особенно уголовных;  они  бесчисленны,  с течением  времени  стали
бесполезны, не освещают путь, а запутывают ноги путника.
     "Афоризм LIV"
     Существуют  два  способа создания нового  закона.  Первый --  усилить и
подкрепить  прежние законы аналогичного содержания и затем кое-что прибавить
или изменить. Второй -- полностью уничтожить созданное  до этого и поставить
на  его  место совершенно новый закон. Последний способ,  несомненно, лучше.
Первый  способ порождает сложные  и запутанные  решения, и  хотя  он  вполне
отмечает  непосредственным  нуждам,  однако  же  наносит  ущерб всему  своду
законов.  Во  втором  случае,  безусловно,  необходимы  значительно  большая
осторожность и  внимание, тщательное размышление о самом законе;  прежде чем
внести   закон,   необходимо   внимательно   рассмотреть  и   взвесить   все
предшествующие  законодательные акты. Но результатом этого явится  в будущем
прекрасная гармония всех законов.
     "Афоризм LV"
     У афинян существовал обычай ежегодно поручать комиссии из шести человек
пересмотр  противоречивых  статей  законов   (называемых  антиномиями).   Те
положения,  которые  было невозможно примирить между собой,  передавались на
обсуждение  народного собрания,  которое должно было вынести  о них какое-то
определенное решение.  По этому примеру те,  кто  в том или ином государстве
обладает властью издавать законы, должны  раз в три года или в пять лет, или
как это будет уд