кий -  частным  личным
законом; следовательно, римский закон был законом территориальным. Но  каким
образом произошло,  что  невежество  повсеместно  уничтожило  личные  законы
варваров,   тогда   как   римское   право   продолжало   существовать    как
территориальный закон в вестготских и бургундских провинциях?  Я  отвечу  на
это, что римский закон постигла приблизительно та же участь,  что  и  другие
личные законы; иначе мы  и  теперь  еще  имели  бы  кодекс  Феодосия  в  тех
провинция
   х,  в  которых  римский  закон  был   законом   территориальным,   вместо
действующих у них законов Юстиниана. В этих провинциях осталось  почти  лишь
одно название областей римского или писаного права  да  та  любовь  к  нему,
которую питают народы к своему закону, особе
   нно когда смотрят на него как на привилегию, да  несколько  постановлений
римского права, сохранившихся в памяти людей. Но и  этого  было  достаточно,
чтобы компиляция Юстиниана при появлении своем была  принята  в  провинциях,
находившихся под властью готов и б
   ургундов, как писаный закон, тогда как в исконных  владениях  франков  ее
приняли только как писаный разум.
   ГЛАВА XIII Различие между  законом  салическим,  или  законом  салических
франков, и законом рипуарских франков и других варваров
   Салический закон не допускал употребления отрицательных доказательств, т.
е. по  салическому  закону  истец  или  обвинитель  должен  был  представить
доказательства своего иска или обвинения, а обвиняемый не  мог  ограничиться
отрицанием обвинения, что вполне сог
   ласно с законами народов почти всего света.
   Закон  рипуарских  франков  был   проникнут   совсем   иным   духом:   оп
довольствовался отрицательными доказательствами, и ответчик  или  обвиняемый
мог в большинстве случаев оправдать себя, присягнув  вместе  с  определенным
числом свидетелей, что он не совершал того,
   в чем его обвиняют.  Число  свидетелей,  которые  должны  были  приносить
клятву,  соответствовало  важности  дела  и  достигало  иногда  72.   Законы
алле-манов, баварцев, тюрингепцев, фризов, саксов, лангобардов  и  бургундов
были основаны на тех же началах.
   Я сказал, что салический закон не допускал  отрицательных  доказательств.
Был, однако, один случай, когда он допускал их; по и в  этом  случае  он  не
ограничивался  ими,  требуя  также  и  положительных  доказательств.   Истец
представлял к допросу своих свидетелей,
   чтобы обосновать свой иск; ответчик представлял своих в свое  оправдание;
а судья определял истинность тех и других показаний.  Этот  порядок  ведения
дела был совершенно отличен  от  порядка,  принятого  законами  рипуариев  и
других варваров, по которым обвиняем
   ый оправдывался тем, что клялся п своей невинности  и  приводил  с  собой
своих родственников, которые клялись, что он сказал правду. Последние законы
пригодны были только для народа,  обладавшего  простосердечием  и  некоторой
прирожденной искренностью. Законод
   ателю приходилось при этом  принимать  меры  к  предупреждению  возможных
злоупотреблений, как мы это сейчас увидим.
   ГЛАВА XIV Другое различие
   Салическнй закон вовсе не допускал доказательства  посредством  поединка;
законы же рипуариев и почти все?<(602) варваров принимали его. Мне  кажется,
что закон о поединке  был  естественным  последствием  и  поправкой  закона,
установившего порядок отрицательных доказательств. Когда  истец  видел,  что
требование  его  хотят  несправедливо  обойти   посредством   присяги,   что
оставалось ему, воину, которого готовились обличить во лжи,  как  не  искать
удовлетворения за понесенную обиду и за принесение ложной присяги? Саличес
   кий закон, вовсе не допускавший отрицательных доказательств, не  нуждался
в доказательстве посредством поединка и не принимал его. Но законы рипуариев
и других варваров,  допускавшие  употребление  отрицательных  доказательств,
должны были принять и доказател
   ьство поединком.
   Я предлагаю прочитать два  знаменитых  распоряжения  бургундского  короля
Гундобада по этому предмету; они  затрагивают  самую  суть  дела.  Выражаясь
словами закона варваров, надо было вырвать присягу из рук человека,  который
хотел употребить ее во зло.
   У  лангобардов  закон  Ротаря  допускал  случаи,  в   которых   человека,
очистившего себя присягой, следовало освобождать от  поединка.  Обычай  этот
распространился; ниже мы увидим, какие бедствия он породил и  как  оказалось
необходимым вернуться к старой судебной п
   рактике.
   ГЛАВА XV Оговорка
   Я не говорю, чтобы в изменениях, которым подверглись законы  варваров,  в
распоряжениях, которые были к. ним присоединены, и в собраниях  капитуляриев
нельзя было найти какого-нибудь текста, в котором  доказательство  поединком
встречалось бы не как следствие отрицательного доказательства. На протяжении
многих веков особые  обстоятельства  могли  побудить  к  изданию  каких-либо
частных законов в этом смысле; но я говорю об общем духе германских законов,
об их природе и происхождении; я говорю о древних обычаях эт
   их народов, на которые эти законы указывают  и  которые  они  утверждают.
Здесь только об этом и идет речь.
   ГЛАВА XVI О доказательстве кипятком, установленном салическим законом
   Салический закон допускал доказательство кипятком; но так  как  испытание
это было очень мучительно, то закон принял меру к его смягчению: он разрешал
лицу, вызванному в суд для  учинения  доказательства  кипятком,  выкупить  с
согласия противной стороны свою р
   уку.   Обвинитель   за   известную   определенную   законом   сумму   мог
удовольствоваться  присягой  свидетелей,  которые   удостоверили   бы,   что
обвиняемый не совершил возводимого на  него  преступления.  Это  был  особый
случай в салическом законе, допускавший отрицательное
   доказательство.
   Доказательство кипятком имело, таким образом, договорный характер.  Закон
его терпел, но не  предписывал.  Он  определял  известное  вознаграждение  в
пользу обвинителя, если этот последний предоставлял обвиняемому  возможность
защищаться посредством отрицательн
   ого доказательства- Обвинитель мог удовольствоваться клятвой обвиняемого,
точно так же, как могпростить ему его вину или причиненную им обиду.
   Закон допустил эту смягчающую меру, чтобы до вынесения приговора стороны,
одна  -  под  страхом  ужасного  испытания,  а  другая  -  ввиду  небольшого
немедленного вознаграждения, прекратили свой спор и покончили распрю.  Ясно,
что после этого отрицательного до
   казательства другого уже не требовалось, так что обычай поединка  не  мог
быть следствием этого особого постановления салнческого закона.
   ГЛАВА XVII Образ мыслей наших предков
   Как не удивляться тому, что наши предки ставили,  таким  образом,  честь,
благосостояние и жизнь  граждан  в  зависимость  от  обстоятельств,  имевших
отношение не столько к рассудку, сколько к случайности; что они беспрестанно
прибегали к доказательствам, которы
   е ничего не доказывали и  не  были  связаны  ни  с  невиновностью,  ни  с
преступлением!
   Германцы, никогда не испытавшие порабощения, пользовались  неограниченной
свободой.  Их  роды  вели  между  собою  войны  из-за  убийства,  кражи  или
оскорбления. Впоследствии обычай этот был видоизменен, и  войны  этого  рода
были подчинены определенным правилам: он
   и совершались по  распоряжению  и  под  наблюдением  властей,  что  было,
конечно, лучше неограниченного произвола в нанесении вреда друг другу.
   Подобно тому как в наше время турки в своих междоусобиях  считают  первую
победу за решение божьего суда, германские народы в  своих  частных  распрях
принимали исход битвы  за  приговор  провидения,  всегда  готового  покарать
преступника или узурпатора.
   Тацит рассказывает, что, когда какой-либо  германский  народ  намеревался
начать войну с другим, он старался захватить  пленника  для  единоборства  с
одним из своих людей. По результату поединка судили  об  исходе  предстоящей
войны. Народы, полагавшие, что посре
   дством поединка можно регулировать  общественные  дела,  могли,  конечно,
думать, что этим способом можно регулировать и частные распри.
   Бургундский король Гундобад более, чем какой-либо  иной  король,  поощрял
обычай поединка. Этот государь в самом тексте закона  приводит  его  мотивы:
"Это, - говорит он,  -  делается  с  той  целью,  чтобы  наши  подданные  не
приносили более присяги в сомнительных
   случаях и не  впадали  в  клятвопреступление  в  случаях,  не  подлежащих
сомнению". Таким образом, в то время как  духовенство  объявляло  нечестивым
закон,  дозволявший  единоборство,  бургундское   законодательство   считало
святотатством закон, устанавливавший присяг
   у.
   Доказательство поединком имело некоторое основание, почерпнутое из опыта.
У народа воинственного трусость предполагает существование  других  пороков.
Она доказывает, что человек не усвоил того воспитания, которое ему дали, что
он остался нечувствительным
   к голосу чести и не подчиняется руководству тех начал, которые  управляют
действиями  других  людей.  Она  обнаруживает,  что  человек  не   страшится
презрения людей и не ставит ни во что их уважение.  Если  он  принадлежит  к
хорошему роду. он обыкновенно не бывает
   лишен  ловкости,  соединенной  с  силой,  и  силы,  которая  должна  быть
соединена с мужеством. Придавая высокое значение чести, он должен всю  жизнь
свою посвятить развитию в себе пугем упражнения таких качеств,  без  которых
завоевать честь невозможно. Кроме того
   , у воинственного народа, ценящего  силу,  храбрость  и  удаль,  наиболее
гнусными преступлениями почитаются такие,  в  основе  которых  лежит  обман,
хитрость и лукавство, т. е. трусость.
   Что касается испытания огнем, то после того как обвиняемый клал  руку  на
раскаленное железо или опускал ее  в  кипяток,  ее  завязывали  в  мешок,  к
которому прикладывали печать. Если по прошествии трех дней рука не сохраняла
следов ожога, человека объявляли не
   виновным. Для всякого ясно,  что  у  народа,  привычного  к  употреблению
оружия, грубая и мозолистая кожа не должна  была  страдать  от  раскаленного
железа или кипятка настолько, чтобы следы  сохранились  но  прошествии  трех
дней. Противное служило признаком того,
   что  подвергшийся  испытанию  был  человек  изнеженный.  Наши   крестьяне
свободно ворочают раскаленное железо своими мозолистыми руками. Что касается
женщин, то руки рабочих женщин могли так же легко  вынести  прикосновение  к
раскаленному железу. Женщины высших к
   лассов не имели недостатка в  воинах,  готовых  выступить  в  их  защиту.
Среднего же класса вовсе не было у народа, не знавшего роскоши.
   Согласно тюрингенскому закону женщина, обвиняемая в прелюбодеянии,  могла
быть приговорена к испытанию кипятком только в том случае,  если  у  нее  не
было  защитника.  -Закон  же  рипуариев  допускал  это  испытание  лишь  при
отсутствии свидетелей для оправдания под
   судимого. Но женщина, которую не хотел защищать ни один из родственников,
или мужчина, который не в состоянии был представить никакого удостоверения в
своей честности, почитались уже этим самым изобличенными.
   Итак, я говорю, что в условиях того времени,  когда  применялся  судебный
поединок и испытание раскаленным  железом  и  кипятком,  существовало  столь
тесное согласие между законами и  нравами,  что  эти  несправедливые  законы
причиняли менее несправедливостей, чем
   можно было бы ожидать;
   что последствия были более невинны, чем причины; что они более оскорбляли
справедливость,  чем  нарушали  право,  а   Оыли   скорее   неразумны,   чем
стеснительны,

   ГЛАВА  XVIII  Каким  образом  получил  распространение  обычай  судебного
поединка
   Из  письма  Агобарда  к  Людовику  Благочестивому  можно  заключить,  что
доказательство поединком не было в обычае у франков. Изложив этому государю,
какие злоупотребления проистекают из закона Гундобада, Агобард просит, чтобы
в Бургундии суд производился по за
   кону франков. Известно, однако, что в  то  время  во  Франции  применялся
судебный поединок; это подало повод к недоумению.  Надо,  однако,  вспомнить
то, что я сказал выше, а именно, что закон саличе-ских франков отвергал  это
доказательство, тогда как закон рии
   уарских франков принимал его.
   Но, несмотря на протесты духовенства, обычаи судебного поединка все более
и более распространялся во Франции;
   и я  докажу  сейчас,  что  само  духовенство  в  значительной  мере  тому
способствовало.
   Доказательство этому дает нам закои лангобардов. "С  давних  пор  повелся
отвратительный обычай (говорится в предисловии к закону Оттопа II), чтобы  в
случае иска  о  подделке  грамоты  на  какое-либо  наследственное  имущество
предъявитель грамоты удостоверял подл
   инность ее присягой на евангелии и затем без всякого судебного  приговора
делался собственником наследства. Таким образом, клятвопреступники с  полной
уверенностью могли приобретать имущество". При короиации императора Отгона I
в Риме все итальянские сеньо
   ры на соборе, созванном папою Иоанном  XII,  громогласно  потребовали  от
императора издания закона против такого недостойного злоупотребления. Папа с
императором рассудили, что дело это следует передать на  обсуждение  собора,
который должен был вскоре затем
   собраться в Равенне. Здесь сеньоры  возобновили  свои  требования  с  еще
большим шумом, но под предлогом отсутствия некоторых  лиц  дело  было  снова
отложено. Когда Оттон II и  Конрад,  король  бургундский,  прибыли  затем  в
Италию, между ними и итальянскими сеньора
   ми состоялось в Веропе совещание, и вследствие неотступных требований  со
стороны сеньоров император со всеобщего согласия издал закон,  определявший,
что в случаях спора о наследстве, если одна из сторон сошлется на грамоту, а
другая станет настаивать на
   се подложности, дело должно быть решено  поединком;  что  то  же  правило
будет соблюдаться но отношению к феодам; что этот закон  распространяется  и
на церкви, которые должны будут вступать в поединок в лице своих защитников.
   Из этого видно, что дворянство требовало доказательства  поединком  ввиду
неудобства, соединенного с доказательством, принятым церковью; что, несмотря
па настояния этого дворянства, на вопиющие злоупотребления  и  на  авторитет
Оттона, прибывшего в Италию во
   всеоружии власти, духовенство настояло на своем  на  двух  соборах;  что,
после  того  как  совместные  усилия  дворянства   и   государей   заставили
духовенство уступить, обычай судебного поединка должен был получить значение
дворянской привилегии, оплота против несп
   раведливости и способа обеспечения нрав собственности;
   что с этой минуты употребление судебного поединка должно было  все  более
распространяться.  И  произошло  это  в  то  время,  когда  императоры  были
могущественны, а папы слабы, в то время, когда Отгоны приходили в Рим, чтобы
восстановить достоинство империи.
   Здесь я приведу одно соображение в подтверждение  высказанной  мною  выше
мысли, что установление отрицательных доказательств влекло за собой практику
судебного поединка. Злоупотребление, на которое жаловались Оттонам, состояло
в том, что человек, которому
   возражали,   что   его   грамота   подложная,    защищался    посредством
отрицательного доказательства, присягая па евангелии, что она подлинная. Что
же было сделано против злоупотребления законом, подвергшимся искажению?  Был
восстановлен обычай поединка.
   Я поспешил сослаться на закон Оттона II с целью дать ясное  представление
о существовавших в те времена распрях между духовенством и мирянами; но  еще
раньше было вынесено постановление Лотаря I, который ввиду тех  же  жалоб  и
распрей, желая оградить право с
   обственности, определил, чтобы нотариус давал  присягу  в  том,  что  его
грамота не была подложной, и чтобы в том случае, если нотариуса уже не  было
в живых, отбирали присягу у свидетелей, которые ее подписали. Но зло тем  не
меяее оставалось в силе, и пришло
   сь прибегнуть к указанному выше средству.
   Я нахожу, что еще раньше на общих собраниях, созывавшихся Карлом Великим,
этому государю указывалось на то, что при существовавшем порядке вещей  было
очень  трудно  избегнуть  клятвопреступления  со  стороны   обвинителя   или
обвиняемого и что поэтому было бы лу
   чше восстановить судебный поединок, что он и сделал.
   У  бургундов  обычай  судебного  поединка  получил   распространение,   а
употребление присяги было  ограничено.  Теодо-рих,  король  Италии,  отменил
поединок у остготов. Законы Шендасуинда и Ресессуинда, казалось,  стремились
истребить самое понятие о нем, По в Нарбо
   ннской области эти законы так слабо укоренились, что в  ней  смотрели  на
поединок как на преимущественное право готов.
   Лангобарды, покорившие Италию после истребления остготов  греками,  вновь
принесли в эту страну обычай поединка;
   но первые их законы его ограничивали. Карл Великий, Людовик Благочестивый
и  Отгоны  издали  различные  общие  постановления,   которые   мы   находим
включенными в лангобардские ваконы и присоединенными к  салическпм  законам.
Законы эти распространили обычай поедин
   ка сначала на уголовные, а потом и на гражданские дела. Невидимому, часто
недоумевали, как поступить: отрицательное доказательство присягой имело свои
неудобсгва. доказательство поединком - свои;
   следовали тому или другому, смотря по тому,  которые  из  этих  неудобств
производили более сильное впечатление на умы.
   С одной стороны, духовенству приятно было видеть,  что  миряне  со  всеми
светскими делами прибегают к церкви и алтарю; с другой -  гордое  дворянство
любило отстаивать свои права мечом.
   Я отнюдь не хочу сказать, чтобы  духовенство  ввело  обычай,  на  который
жаловалось дворянство: обычай этот вытекал из духа варварских законов  и  из
установления отрицательных  доказательств.  Но  так  как  судебный  порядок,
который мог обеспечить безнаказанность
   для столь многих преступлений, вызывал мысль о необходимости прибегнуть к
святости церкви, чтобы привести в смущение виновных  и  заставить  трепетать
клятвопреступников, то духовенство поддержало этот обычай  и  соединенный  с
ним порядок суда, хотя во всех д
   ругих случаях оно было против отрицательных  доказательств.  Мы  видим  у
Бомануара,  что  отрицательные  доказательства  никогда  не  допускались   в
церковных судах, и это, без сомнения, немало способствовало  их  падению,  а
также ослабляло значение постановлений по этому предмету в законах варваров.
   Связь между  отрицательными  доказательствами  и  судебным  поединком,  о
которой я так много  говорил,  станет  еще  более  ясной,  если  мы  обратим
внимание на то.  что  светские  суды  приняли  оба  способа  доказательства,
духовные же суды отвергли и тот, и другой.
   Давая предпочтение  доказательству  поединком,  народ  подчинялся  своему
военному гению, ибо, по мере того  как  укоренялось  употребление  судебного
поединка в смысле божьего суда, уничтожались испытания крестом,  холодною  и
кипящею водою, на которые также смотр
   ели как па суд божий.
   Карл Великий повелел, чтобы в случае, если возникнут несогласия между его
детьми, спор был решен посредством испытания крестом. Людовик  Благочестивый
ограничил этот род суда областью духовных дел, а его сын Лотарь отменил  его
для всех случаев. Он отменил также и испытание холодной водой.
   Я не хочу сказать, чтобы в то время, когда  было  так  мало  общепринятых
обычаев, испытания эти не были в употреблении в некоторых церквах, тем более
что о них упоминается в одной из грамот Филиппа-Августа;  я  говорю  только,
что они были малоупотребительны.
   Бомануар, живший во время Людовика Святого и несколько позже,  перечисляя
различные роды доказательств, говорит о судебном поединке, но умалчивает  об
остальных, указанных выше.

   ГЛАВА XIX Еще одна причина,  почему  были  забыты  римские  и  с