нии
правовой нормы.
     Самое большее, что  можно сказать,--  это следующее: когда  фактическая
ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот
или иной технический метод,  ее пытаются  охватить соответствующей  правовой
нормой,  чтобы заинтересованные лица знали, как  им следует себя вести. Так,
французский  Кассационный  суд  не  только  контролирует  способ  применения
судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы'.
     74. Подлинное значение "вторичных норм". Таким образом, право в странах
романо-германской  правовой  семьи  состоит  не  только  из  правовых  норм,
сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование  судьями.
Может возникнуть  вопрос,  не противоречит ли  это общей  концепции правовой
нормы,  не  возвращаемся  ли  мы,  говоря  о  "вторичных  правовых  нормах",
создаваемых  судебной  практикой,  к концепции, очень близкой  той,  которая
ставит правовую норму в один ранг с судебной практикой.
     Несомненно, что ныне в странах  романо-германской семьи  имеется немало
юристов, которые,  одни  более  осознанно,  другие  -- менее, стали на  путь
казуистического подхода. Стремление описать судебную практику у этих юристов
перевешивает критический дух и считается более важным, чем размышление. Если
такая позиция возобладает и  каждое судебное  решение станет рассматриваться
как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-германского
права окажется  глубоко  трансформированной  и приблизится к  общему  праву.
Однако к этому мы еще не пришли и наличие  вторичных норм не превращает нашу
систему ни в судейское, ни в казуистическое право.
     Каково бы ни  было  значение вторичных  норм, сформулированных судебной
практикой,  очевидна  большая степень генерализации в сравнении с  тем,  что
создает  судья,  когда он вообще не связан предписаниями  закона.  Поэтому в
странах романо-германской  правовой семьи значительно "меньше  права", чем в
странах,  где  правовая норма создается непосредственно судебной  практикой.
Право  стран  романо-германской   правовой  семьи  --  это   всегда   право,
базирующееся  на принципах,  как и  требует система. Это  не  казуистические
правовые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества -- простоту
и ясность.
     Правовые  нормы  в  том  виде,  в  каком  юристы  и  законодатели стран
романо-германской  правовой  системы   считают  нужным   их  сформулировать,
несомненно, недостаточны сами по себе; нужны "вторичные нормы", уточняющие и
дополняющие  их, но в твердых и бесспорных правовых  рамках.  В этих странах
легче проводить реформы и  изменения  права, потому что нетрудно  увидеть (в
отличие от англосаксонской системы), какие нормы затронет эта реформа, какие
останутся неизменными.  В частности,  легко  изменяемы  "вторичные  правовые
нормы":  колебания  судебной  практики,  не затрагивающие  основ системы, не
представляют  такой  опасности  и  не  создают  такой неуверенности,  как  в
странах, где нет общих правовых норм.;
Раздел третий ИСТОЧНИКИ ПРАВА
     75. Трудность вопроса. Изложить  принятую в  романо-германской правовой
семье теорию источников права --  нелегкое дело. Концепции римского права по
этому  вопросу в  наше  время  полностью обновлены  и не могут служить общей
исходной основой.  Правовые системы,  составляющие романо-германскую  семью,
многочисленны,  и  каждая из  них имеет  свои специфические  по  сравнению с
другими  черты. Более того,  даже в каждой  системе национального права этот
вопрос весьма сложен и  зачастую спорен.  Способ,  с помощью которого дается
ответ  на этот вопрос,  может зависеть от отрасли права, в отношении которой
он поставлен. Этот ответ в известной  степени зависит и  от психологии, и от
личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в  разные эпохи и  в
зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.
     76.  Теория  и  реальность.  Закон  в  широком  смысле  слова  --  это,
по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный  источник права в
странах романо-германской правовой семьи. Все  эти страны-- страны "писаного
права".   Юристы   здесь  прежде  всего  обращаются  к   законодательным   и
регламентирующим  актам,  принятым   парламентом  или  правительственными  и
административными органами.  Задачу юристов  видят  главным  образом в  том,
чтобы  при  помощи различных  способов  толкования найти решение,  которое в
каждом  конкретном  случае   соответствует  воле  законодателя.  Юридическое
заключение,  не имеющее основы в законе, несостоятельно,  говорили когда-то.
Другие источники права  в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее
место  по  сравнению  с  предпочитаемым  классическим  источником  права  --
законом.
     Однако  этот подход, как бы много о  нем ни говорили,  фактически очень
далек от реальности.  Он мог  быть идеалом правовых школ, господствующих  во
Франции в XIX  веке,  но  никогда  не  был полностью  принят практикой, а  в
настоящее  время  и  в  теории  все  более  и  более  открыто признают,  что
абсолютный  суверенитет закона в странах  романо-германской  правовой  семьи
является фикцией и что наряду  с  законом  существуют и  иные,  значительные
источники права.
     Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права
--  значит  противоречить всей романо-германской  традиции. Университеты,  в
которых  выковывались юридические концепции, опирались на римские  законы  и
использовали  их.  С  другой  стороны, до  XIX  века  они не  интересовались
национальными  законами.  Школа  естественного  права  начиная  с XVII  века
требовала, чтобы законодатель санкционировал  своим авторитетом справедливые
нормы,  созданные  доктриной,  основывавшейся  на  природе  и  разуме.   Но,
предлагая новую технику, технику кодификации, эта школа никогда не смешивала
право и  закон  и не утверждала, что  одно изучение закона позволяет узнать,
что такое  право.  По  этому вопросу имеется известная  путаница; достаточно
перечитать   замечательную  "Вступительную   речь  к  Гражданскому  кодексу"
Порталиса, чтобы ее рассеять.
     77.  Устойчивость  традиции.  Для  того  чтобы  отбросить  традиционный
взгляд, утверждавший, что право и закон -- это не одно и то же, понадобилась
революционная смена  позиции,  в итоге  которой изменилось  само определение
природы  права;  в нем  стали видеть  выражение  не справедливости,  а  воли
государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в
социалистических странах.
     Позитивистская  теория, считающая, что  закон  является  исключительным
источником   права,  казалось  бы,   бесспорно  победила  в  разных  странах
романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина  и
сегодня  часто преподается  студентам  как общепринятая в  этих  странах. За
границей, особенно в странах  общего права, считают, что она соответствует и
практике.  На  самом деле  произошло значительное смягчение позиций юристов.
Доктрина  естественного  права  в  наши  дни  возродилась.  Сами  сторонники
позитивизма отказались от  понимания  закона таким, каким он представлялся в
XIX веке; сейчас они  признают творческую роль судей. Никто не считает более
закон  единственным  источником права и  не  полагает, что чисто  логическое
толкование  закона может во  всех  случаях  привести к  нахождению  искомого
правового решения3.
     В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы
и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало
искать  в менее систематизированных документах,  которые часто не  были даже
санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической  техники,
несомненно,  очень   важны;  они  позволили  приспособить  право   к  нуждам
современного   общества,   уничтожив   бесполезный   разнобой   и    опасную
неуверенность,  которые слишком часто  подрывали  авторитет права.  В эпоху,
когда  концепция  справедливости находилась  в  полном расцвете,  вследствие
глубоких изменений в экономике  и технике увеличилась  и роль законодателя в
изложении права.  Однако от этого  еще весьма далеко до  догмы об абсолютном
суверенитете государства в отношении права.
     Французские  юристы  XIX  века могли считать, что  их кодексы воплотили
"совершенный разум"  и  что отныне наиболее надежным средством  установления
справедливого  решения  или  познания   права  является  простое  толкование
кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах
в свою очередь появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом
как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло
в  свое  время  ввести  в  заблуждение.  Сравнительное  право  помогает  нам
освободиться  от  этой  ошибки.  Оно  показало  нам,  как советские  юристы,
соединяющие  право со всемогуществом государства,  обвиняют  наших юристов в
том,  что  они лицемерно  говорят  о  применении  закона  там,  где  реально
происходит  его  деформация в  политических интересах  класса  буржуазии.  С
другой стороны, сравнительное право показало, с каким  удивлением английские
и американские  юристы узнали, что  нормы  наших  законов  -- это не  каприз
суверена,  подлежащий  буквальному  исполнению  и  что наши  кодексы,  столь
близкие  доктринальным трудам  -- это скорее рамки, в которых открыт простор
для творческой деятельности и поиска справедливых решений.
     78. Техника  и  политика судебной  практики. Верно,  что суды и  юристы
стран романо-германской  правовой  семьи  в настоящее время  чувствуют  себя
увереннее  лишь  тогда,  когда они  могут сослаться на  один  или  несколько
законов  для обоснования предлагаемого ими  решения. Иногда при обращении  в
суд  или принесении  жалобы  в  ту  или  иную судебную  инстанцию  возникает
необходимость  указать, какой  закон  нарушен. Все  это создает впечатление,
будто в романо-германской семье право и законы -- одно и то же.
     Но для  того,  чтобы понять  действительное положение вещей, необходимо
узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их
действие.
     Даже в первое  время после наполеоновской кодификации судебная практика
не  ограничивалась одним лишь применением текста закона,  но в течение всего
XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего
века  роль судебной  практики  стало  трудно  скрывать,  ибо  новые  условия
потребовали  от   нее  и  новых,  более  активных  инициатив.   Празднование
столетнего  юбилея  Гражданского   кодекса  дало   возможность  председателю
Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика, не дожидаясь,
пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с
помощью кодекса, но дальше кодекса",  подобно  тому,  как в  давние  времена
прогресс  шел  "с помощью римского права, но дальше римского права".  Другой
очевидный пример творческой роли французской  судебной практики --  создание
административного права Государственным советом.
     Не  отступая  от  концепции,   которой  придерживались  в   европейских
университетах   в   течение   веков,   можно   констатировать,   что,   хотя
правотворческая роль законодателя велика, само  по себе  право -- это  нечто
большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя;
     право  должно  создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех,
кто  участвует в осуществлении  правосудия.  Соотношение  законодательных  и
доктринальных источников права  может  в нашу эпоху,  по сравнению со старым
правом,  показаться  иным, но  современное право по-прежнему является правом
юристов, как этого требует традиция. Закон  стал главным  элементом познания
права, но он не исключает других  элементов и имеет смысл лишь в сочетании с
ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде,
лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами.
Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт
несколько затушевывается юридической техникой.
     79.    Единство    западного   права.    В   этом   отношении   позиции
романо-германской правовой  семьи и  семьи общего  права совпадают. Различие
состоит,  как мы это  увидим,  лишь  в том, что  в странах романо-германской
правовой семьи  стремятся найти справедливое юридическое решение,  используя
правовую  технику, в основе которой находится  закон, тогда  как  в странах,
относящихся  к   семье  общего  права,  стремятся  к  тому  же   результату,
основываясь в первую очередь на судебных решениях. Отсюда и различный подход
к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается
в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права -- в
аспекте судебной  практики.  Это различие  не  дает,  однако, оснований  для
вывода о  различии  самой природы  права: она одинаково  понимается во  всей
обширной "западной" семье, именуемой советскими авторами буржуазным правом в
отличие от социалистического права.
     Рассмотрим  теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная
власть, устанавливая общие  нормы, и, с другой  --  судьи  и юристы,  толкуя
закон  или  прибегая  к  другим  источникам, находят  соответствующие  праву
решения в  разных странах романо-германской  правовой семьи.  Чтобы  сделать
это,   мы  будем  придерживаться  классического  плана   и   последовательно
рассмотрим роль  закона,  обычая, судебной  практики,  доктрины  и некоторых
высших принципов.
Глава I. ЗАКОН
     80. Верховенство закона в современную эпоху. В современных  условиях, а
также  по соображениям  философского  и  политического характера  в  странах
романо-германской  правовой семьи,  как  правило,  считается, что для юриста
лучшим способом установления справедливого, соответствующего  праву  решения
является  обращение  к закону.  Эта  тенденция  восторжествовала в XIX веке,
когда почти  во  всех  государствах  романо-германской  правовой семьи  были
приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в нашу эпоху
благодаря дирижистским идеям и расширению роли государства во всех областях.
Работать  во  имя  прогресса и установления  господства права -- по-прежнему
дело всех юристов, но в этой общей деятельности в  современную эпоху ведущая
роль  принадлежит  законодателю.  Такая точка зрения соответствует принципам
демократии. Она  обоснована, с  другой  стороны,  тем, что государственные и
административные  органы  имеют,  несомненно,  большие,  чем  кто-либо  иной
возможности  для  координации деятельности  различных  секторов общественной
жизни  и  для  определения  общего  интереса.  Наконец, закон  в силу  самой
строгости  его   изложения   представляется   лучшим  техническим   способом
установления  четких  норм в эпоху, когда сложность  общественных  отношений
выдвигает  на  первый  план  среди всех  аспектов  правильного  решения  его
точность и ясность.
     Изданные  органами  законодательной  власти  или  администрацией  нормы
"писаного  права",  которые  юристам  предстоит толковать  и  применять  для
вынесения   решения  в  каждом  конкретном  случае,  составляют  в   странах
романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.
     81.  Конституционные  нормы. На  верхней  ступени  этой  системы  стоят
конституции  или  конституционные законы.  Во всех странах романо-германской
правовой  семьи  есть  писаные  конституции,  за нормами которых  признается
особый  авторитет.  В  некоторых странах  этот авторитет носит прежде  всего
политический характер; конституционные положения принимаются или  изменяются
в  особом  порядке, но  с точки  зрения  права  они имеют авторитет  обычных
законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения
права  --  нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается  в
установлении контроля над конституционностью  других законов,  причем органы
этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны.
     В   наши  дни   существует  отчетливое   стремление  повысить  ценность
конституционных норм, усилив их практическое значение как норм,  стоящих над
обыкновенными  законами.  "Законодательная  власть  связана  конституционным
строем,  исполнительная власть и правосудие -- законом и правом.  Все  немцы
имеют  право оказывать сопротивление всякому,  кто попытается устранить этот
строй, если иные  средства  не могут быть  использованы",-- говорит  ст.  20
Основного закона  ФРГ.  Во многих  странах шел поиск средств,  гарантирующих
конституционный порядок, и в некоторых из них по  примеру США был установлен
судебный  контроль  за  конституционностью законов.  Особенно  примечательно
сделанное  в этой  связи  в Федеративной Республике Германии и в Италии  как
реакция на те режимы, которые попирали в этих странах принципы  демократии и
права  человека.  Здесь  имеется  обширная  судебная  практика по  признанию
недействительными  законов,  посягавших на основные права,  перечисленные  в
конституциях.  Принцип  судебного  контроля  за  конституционностью  законов
воспринят,  хотя  и  с  меньшим  практическим  значением,   многими  другими
странами.
     Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от
страны к  стране. В  Японии и  многих государствах  Латинской Америки  любой
судья  может,  подобно  тому  как  это  происходит  в  США,  объявить  закон
противоречащим конституции и отказаться применить его. Разумеется, Верховный
суд   контролирует   такого   рода    решения.   В   ряде   стран   проверка
конституционности законов возложена на специально создаваемые  в этих  целях
конституционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции
и др. Если обычный суд сомневается в конституционности закона, он может лишь
приостановить рассмотрение  дела  и  обратиться с запросом в Конституционный
суд.  Кроме  того,  во многих  странах (ФРГ,  Колумбии,  Панаме,  Венесуэле)
определенные  органы, а также  и граждане могут обратиться в Конституционный
суд и вне судебного процесса, что невозможно в США.
     Чтобы   оценить   практическую   значимость   судебного   контроля   за
конституционностью  законов,  следует  учитывать  различные  факторы.   Так,
масштабы  этого  контроля  меньше,  если  конституция  относится  к  разряду
нежестких, сравнительно легко изменяемых.  Масштабы эти будут меньше и в тех
странах,  где  исполнительной  власти  предоставлено право  приостанавливать
действие конституции.  Сказанное относится  ко многим  государствам Африки и
Америки,  но и  в ФРГ  в  Основной закон за  период  1949-- 1970 годов  было
внесено   27   изменений.  Следует  учитывать  также  психологию  судей,  ту
сдержанность,  с  которой  они  пользуются   своим  правом  конституционного
контроля. Хотя  теоретически нет разницы между организацией этого контроля в
Японии и США,  однако его практические масштабы  в  этих странах существенно
отличны. В  Швеции, Дании, Норвегии  теоретически  возможен  отказ  суда  от
применения закона по мотиву его неконституционности.  Но  практика  не  дает
примеров признания закона неконституционным.
     Некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью
законов,  например Нидерланды,  Франция,  где этому  способствовали  причины
исторического порядка.  Во Франции некоторое  изменение позиции наметилось в
результате  деятельности  Конституционного  совета, созданного в 1958  году.
Право  обратиться  в совет имеют лишь несколько  высокопоставленных  лиц или
группа депутатов, насчитывающая не  менее  60 человек, и лишь до  того,  как
закон  промульгирован. Таким  образом, совет  не  может рассматриваться  как
аналог конституционных судов в других  странах, в частности ФРГ  и Италии. В
Швейцарии  контроль, осуществляемый Федеральным судом,