такому иностранному закону, который не гарантирует достаточным
образом свободы брака'.
     114. Общие принципы, не предусмотренные законом. Когда юристы в случае,
предусмотренном  законом,  обращаются к  общим  принципам, то  позволительно
думать, что они действуют как бы  на основе  делегированных им законодателем
полномочий. Но даже когда  законодатель воздерживается  от предоставления им
таких полномочий, юристы тем не менее считают, что они  их  имеют в силу уже
той функции, которую  они призваны осуществлять. Они умеренно используют эти
полномочия, так как чувствуют, что лучший способ осуществления  правосудия в
обществе -- это  все  же подчинение порядку, установленному законом. Тем  не
менее в случае необходимости  они без колебаний используют свои  полномочия.
Иллюстрацией  подобного  отношения может  служить  во  Франции, например,  в
частном праве теория злоупотребления правом или в публичном  праве обращение
к общим  принципам административного права.  Теория  злоупотребления  правом
была  первоначально  основана  на  ст.  1382  Гражданского  кодекса, которая
использовалась во многих отношениях. В наши дни стало очевидным, в частности
благодаря швейцарскому  примеру,  что сформулированное в этой статье правило
не  может  рассматриваться как принцип  ответственности.  Речь идет об общем
принципе  права, который должен найти свое место  (если законодатель намерен
его  сформулировать) в начале  Гражданского  кодекса,  в его "общей  части".
Развитие общих принципов  административного права после второй мировой войны
также выявило недостаточность законодательной регламентации и в  новом свете
ярко показало, что французское право не тождественно закону.
     Доктрина,   утверждающая   тождество   права   и   закона,   в  прошлом
способствовала  тенденциозной  интерпретации  антидемократических   законов,
принимавшихся в  годы немецкой  оккупации. Она  снова активизировалась после
того,  как Конституция  1958 года  разграничила сферы  закона  и регламента.
Регламенты отныне (в той  области, куда закон теперь не  мог вторгаться), по
определению, не подлежали  контролю с  точки зрения  их соответствия закону.
Тем  не  менее  Государственный  совет взял  на  себя  функцию  проверки  их
законности  и   аннулировал  регламенты,  когда  они  противоречили   "общим
принципам права", подтвержденным в преамбуле французской Конституции'.
     Французские юристы были первыми,  кто в прошлом возвел  законодательный
позитивизм в ранг  господствующей теории. Именно  поэтому они стали первыми,
кто  пытается освободиться от  установок этой  доктрины.  Антипозитивистская
тенденция характерна и для  ФРГ как реакция на то, что эта доктрина  в  годы
национал-социализма  способствовала его  политическим и  расовым установкам,
ибо видела  в  праве лишь то,  что  полезно государству.  Антипозитивистская
реакция в ФРГ  не остановилась перед  авторитетом  самых высоких в  правовой
иерархии законов. Федеральный  верховный  суд и  Федеральный конституционный
суд не побоялись  объявить в целой серии своих решений,  что конституционное
право не ограничено  текстом Основного  закона,  а включает также "некоторые
общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме";
что существует  надпозитивное  право, которое  связывает  даже учредительную
власть законодателя. "Принятие идеи,  согласно  которой учредительная власть
может  все  регулировать  по   своему  усмотрению,  означало  бы  возврат  к
пройденному позитивизму"; возможны "крайние случаи", когда идея права должна
преобладать  над  позитивными  конституционными нормами,  и  именно  с  этой
позиции  Федеральный   конституционный   суд   призван   решать   вопрос   о
"конституционности"2.
     Норвежская  доктрина знает понятие "конституционное право  чрезвычайных
условий",  призванное  легитимировать  особые  конституционные  акты,  но  в
соответствии  с  основными принципами Конституции. В  других странах  юристы
также без  колебаний применяли в  случае  необходимости принципы  морального
порядка,  не записанные  в  законе:  принцип  fraus amnia  corrumpit  (обман
уничтожает все юридические последствия), принцип nemo contra factum proprium
venire  potest (лицо не может оспаривать  последствия действия, совершенного
им же самим и к своей же собственной выгоде).  Следует особо отметить, что в
Испании использование подобных  принципов имеет законодательное основание --
ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников
права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.
     В   конечном   счете   теория  источников   права   во   всех   странах
романо-германской  правовой семьи, по  нашему мнению, отражает  традиционную
для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным
путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права --
это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей
сфере и с использованием своих методов. При этом  ими руководит  общий идеал
-- стремление достичь в каждом  вопросе решения, отвечающего  общему чувству
справедливости  и основанного на сочетании различных интересов, как частных,
так и всего общества.





Часть вторая СОЦИАЛИСТИЧЕСКОЕ ПРАВО
     115.  Оригинальность  социалистических правовых  систем.  В  1917  году
Россия порвала  с западным миром  и начала строить  общество нового  типа. В
коммунистическом  обществе,  которое является целью этого  строительства, не
будет  ни государства,  ни  права.  Они станут  излишними. "благодаря новому
чувству  братства  и общественной  солидарности,  которое  вырабатывается  в
результате  исчезновения  антагонизмов  капиталистического   мира.  В  новом
обществе  исчезнет необходимость принуждения, и общественные отношения будут
регулироваться  лишь  обычаями,  организационными  нормами  и  экономической
необходимостью.
     Этот идеал  коммунистического общества  сегодня  еще  не  реализован  в
Советском  Союзе;   здесь   создано   лишь   социалистическое   государство,
характеризуемое обобществлением средств производства в экономической сфере и
властью  коммунистической  партии  в  плане  политическом.  Социалистическое
государство имеет  целью подготовить будущее коммунистическое  общество,  но
оно вместе с тем значительно отличается от него. Государственное принуждение
не  только  не  отмерло,  но  играет   значительную   роль  в  целях  охраны
существующего   строя,  поддержания   дисциплины  граждан,  необходимой  для
создания  условий  перехода к коммунизму.  Пока не  наступили  условия,  при
которых оно может исчезнуть, государство расширило свои прерогативы и играет
более  активную  роль,  чем  когда  бы  то  ни  было  ранее:  оно  тщательно
регламентирует общественные отношения во всех их аспектах.
     Должно  ли советское  право  рассматриваться как оригинальная система в
сравнении  с  романо-германской  правовой  семьей?   Очевидно,  что  будущее
коммунистическое  общество,  когда оно будет создано,  представит  новый тип
общества,  принципиально  отличный  от   существующих  ныне  обществ.  Но  в
настоящее  время  оно  еще  не  создано,  и   действующее  советское  право,
несомненно,  обнаруживает  известное  сходство  с  романской  системой.  Оно
достаточно широко сохранило ее терминологию, а также  -- хотя бы по внешнему
виду  -- ее структуру. Для  советского  права характерна  концепция правовой
нормы, которая "мало чем  отличается от  французской или немецкой концепции.
Исходя  из  сказанного,  многие   западные  авторы,  особенно  английские  и
американские,  отказываются видеть в советском праве  оригинальную систему и
помещают его в романские правовые системы.
     Юристы  социалистических  стран  единодушно  защищают   противоположный
тезис. Для них право -- это надстройка, отражение определенной экономической
структуры: неправильно и ненаучно  отрицать  первостепенную значимость связи
между правом и  экономикой  и одновременно подчеркивать сходства и различия,
которые в конечном счете  не  выходят  за рамки чистой  правовой формы. Двум
противоположным  типам  экономики  с   необходимостью  соответствуют  и  два
противоположных  типа  права. Право  социалистических стран  и  право  стран
несоциалистических  принадлежат,  таким  образом,  к  двум различным  семьям
права,  одна из которых  связана  со  свободной  игрой  экономических сил  и
частных  интересов,  а  при  другой  средства  производства  используются  в
соответствии с планом, устанавливаемым в интересах всего общества.
     Буржуазные   либеральные   демократии,    реализуя    свои   если    не
социалистические,   то,   во  всяком   случае,   социальные   идеи,  глубоко
трансформировали  в  XX  веке  свою  структуру, и  их юридические  институты
достаточно далеки от той картины, которую справедливо критиковали К. Маркс и
ф. Энгельс.  Однако каковы бы ни были эти изменения, следует  тем  не  менее
признать, что в  настоящее время существуют  фундаментальные различия  между
структурой,  институтами,   образом  жизни  и  мышления  социалистических  и
несоциалистических  стран. Эти  различия, возможно, когда-нибудь  смягчатся,
если  понимание  необходимости  решения  общих   задач  рассеет  сегодняшнюю
атмосферу   недоверия  и  непонимания.   Но   пока   еще   пересечь  границу
социалистической страны--это значит попасть в новый мир с другой постановкой
проблем,  в  мир, где такие  понятия,  как  демократия,  выборы,  парламент,
федерализм, профсоюзы  и другие политические институты или такие юридические
понятия,  как  собственность,  договор, арбитраж,  приобретают  часто другой
смысл. Вот  почему следует  выделить социалистическое  право в особую семью,
отличную  от  романо-германской.  Правда,  юристу  "   "романской  формации,
например французскому юристу, если  он захочет изучить советское  право, это
будет значительно легче, чем его английскому  или американскому коллеге. Тем
не менее и он будет далек  от того, чтобы чувствовать себя так же  свободно,
как  при  изучении  любой  другой  западной  правовой  системы  Европейского
континента.
     Обеспечение сосуществования с  социалистическим лагерем --  это одна из
главнейших проблем, стоящих перед нами.  Нам важно  понять отношение юристов
социалистических стран к  праву, способы,  с помощью  которых они  постигают
свое право и ищут пути организации общественных отношений, как бы все это ни
отличалось от наших  идей  и технических приемов. Изучение советского  права
может  дать  нам много полезных  сведений,  поможет  критически взглянуть на
западное право.  Часто  оказывается, что опыт социалистических  стран  может
быть с пользой применен  нами, и при этом вовсе не обязательно, чтобы страны
Запада присоединились к марксистскому учению.
     116. Охват стран.  Слово "социалистический"  неоднозначно в том смысле,
что  им  пользуются самые разные  политические  партии.  Это  относится  и к
выражению   "социалистические  страны",   и   соответственно   к   выражению
"социалистические  правовые системы".  Мы  не  будем  вдаваться  в нюансы  и
оспаривать  право   таких  стран,  как  Швеция,   Гвинея,  Сирия,  Танзания,
утверждать,  что  они  относятся  к  "социалистическим".  Однако,  говоря  о
социалистическом  праве,  мы не  имеем  в виду эти  страны.  В центре нашего
внимания  --  право  Советского  Союза и наряду с ним право  тех европейских
стран,  которые, так  же как и Советский Союз,  привержены коммунистическому
идеалу.  Между  правом  каждой  из  этих стран  и  советским  правом  немало
различий, и это обстоятельство следует подчеркнуть, чтобы опровергнуть миф о
монолитном сходстве и идеологии без нюансов.  Эти различия таковы, что можно
даже  поставить  под  сомнение  единство социалистической  правовой  семьи'.
Однако многочисленные сходства  несомненны, равно  как приверженность  общим
принципам, и это дает основания для объединения этих различных систем в одну
семью.
     В   этой   части  книги   мы   не  рассматриваем  право   неевропейских
социалистических  стран.   Право   Китая  относится  к  другой  традиции   и
цивилизации, и мы  обратимся к нему в разделе  о правовых  системах Дальнего
Востока. Страны других континентов, провозгласившие себя  социалистическими,
по принципиальным параметрам отличаются (за  исключением Кубы) от Советского
Союза, и они сами, и мы вслед за ними не относим их право к социалистической
семье.
Раздел первый ИСТОРИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ
     117. План. Этот раздел распадается на три главы. В первой мы рассмотрим
досоциалистический  период.  Во  второй  --   основные  принципы  учения,  в
соответствии с которыми  коммунисты,  придя  к  власти,  намерены  полностью
трансформировать общество. Третья глава посвящена  истории права,  начиная с
момента установления новой власти.
Глава I. ТРАДИЦИОННОЕ ПРАВО
     118. Важность вопроса. Существенным представляется вопрос о том, какова
была   та   исходная   ситуация,   отправляясь   от   которой   руководители
социалистических  стран в момент прихода к  власти поставили задачу  полного
обновления  общества.  История  показывает, что  независимо от  общих  новых
политических принципов выбор юридических средств решался по-разному. История
показывает  и те психологические установки, которые или помогли руководству,
или, наоборот, ставили ему препятствия, или по-разному ориентировали его'.
     Различия,  которые наблюдаются  между странами  социалистической семьи,
достаточно часто являются продуктом разных условий, в которых развивалось их
право. Приверженность одной  общей доктрине не исключает различных концепций
о средствах, с помощью которых будет достигнута общая цель. Отдел I. Русское
право
     119. Киевская Русь. Русская Правда и византийское право. История России
начинается с конца IX века, когда племя, пришедшее, вероятно, из Скандинавии
(варяги)  и  возглавляемое  Рюриком,  установило  в  892 году господство над
Киевской  Русью.  Созданное  таким образом государство  существовало до 1236
года, когда оно было разрушено монголами.  Наиболее важным событием  истории
этого  государства  было  обращение в  христианство  в  989  году, в  период
царствования  Владимира.  Первый  памятник  русского  права, если  отбросить
некоторые договоры, заключенные ранее  с Византией, появился  сразу же после
этого   события.  Как  и   на   Западе,  в  определенный   момент  появилась
необходимость   записать   обычаи,  для  того  чтобы  благодаря   могуществу
письменного  слова  укрепить  влияние церкви. Русские обычаи киевской  земли
были записаны в первой  половине XI века; сборник, содержащий многочисленные
варианты  обычаев  XI--XIV  веков,  называется  Русская  Правда.  Записанные
по-славянски, эти обычаи  более или менее детально описывают общество, более
развитое,  чем  общество  германских   или   скандинавских  племен  в  эпоху
составления "варварских законов". Писаное право носит территориальный, а  не
племенной  характер, и  положения  его по  многим вопросам свидетельствуют о
наличии феодального строя.
     Наряду  с местным  и  обычным правом,  записанным  в Русской Правде,  в
Киевской Руси большое значение имело византийское право. Церковь, которая на
Западе жила  по  римскому  закону,  руководствовалась в России  византийским
правом,   представленным  номоканонами,  которые  посвящены  гражданскому  и
одновременно  каноническому  праву'.  В  Киевской  Руси  церковь   применяла
византийское право непосредственно в своих обширных земельных владениях, где
она  осуществляла   юрисдикцию.   Она  стреми-'  лась  расширить  применение
византийского права,  в  частности  путем  различного  рода  вмешательства в
редактирование обычаев.
     120.  Монгольское  иго.  Второй  период  истории  России  начинается  с
установления  господства монголов (Золотой Орды) в 1236 году. Это господство
закончилось  только   при  Иване  III   в   1480  году   --  после  ста  лет
освободительной  войны.  Политические  последствия  монгольского  ига  долго
давали  знать  о себе. Таким  последствием  является, во-первых,  выдвижение
Москвы,  которая  стала  наследницей  Киева. Во-вторых,  изоляция России  от
Запада;  эта изоляция  не прекратилась  и  с  восстановлением  независимости
России вследствие ортодоксального характера господствовавшей религии. Раскол
с Римом произошел еще в 1056 году.  Византия прекратила свое  существование.
Восстановив  свою независимость, Россия  оказалась изолированной и  объявила
себя  Третьим  Римом, наследницей  Византии в  крестовом  походе за истинную
веру.
     С точки зрения чисто юридической влияние монгольского ига независимо от
его продолжительности было скорее негативным,  чем позитивным. Русское право
очень мало подверглось  влиянию  монгольского обычного права (ясак), которое
никогда  не  навязывалось  русским. Монгольское  иго  было  только  причиной
стагнации права и усиления влияния церкви и византийского права.
     121. Уложение 1649 года. Третий  период в  истории  России  и  русского
права начинается с момента  освобождения от монгольского ига до царствования
Петра Великого (1689 год). Россия подчиняется деспотическому  режиму  царей,
чтобы избежать анархии и сохранить свою независимость перед угрозой агрессии
с  Востока;  Крепостное право было установлено в  1591  году.  Сама церковь,
лишенная всякой поддержки извне,  подчинялась царю. Укрепилось всемогущество
правителей, любая воля которых --  закон. Полиция, суд и  администрация мало
отличались  друг от друга  в условиях  режима,  где господствовала  рутина в
соединении  с  обычаями,  а в  ряде  случаев суд  творил царь, помещики  или
управляющие.   Никаких  систематических  усилий   не  делалось   царями  для
перестройки  общества.  Можно назвать  только  попытки  реорганизации судов,
выразившиеся в издании Судебников  в 1497 и 1550  годах. Наиболее интересные
памятники  истории права этого периода -- компиляции, ставшие как  бы новыми
изданиями Русской Правды  или  Кормчих Книг.  Особенно важное значение имела
работа, проделанная вторым царем династии Романовых Алексеем Михайловичем по
консолидации  как  светского, так и церковного  права России. Светское право
было объединено в Уложении царя Алексея Михайловича (Соборное уложение) 1649
года,  состоящем из  25 глав и  963  статей. Церковное право было изложено в
официальном  издании  Кормчей  Книги  в 1653  году,  которое заменило  собой
предыдущее уложение -- Стоглав Ивана Грозного (1551 год).
     122.  Петр Великий  и его наследники. Четвертый период истории русского
права,  начатый царствованием Петра  Великого в 1689  году, продолжается  до
Октябрьской революции  1917 года. Россия  восстановила связи с Западом. Петр
Великий и его наследники  оставили России систему  управления  по  западному
образцу, но  их мероприятия не затронули  частного  права  и поэтому не  шли
вглубь.  Русский народ продолжал  жить  в соответствии  с  обычаями,  только
управляла им более эффективная и властная администрация. Два русских царя --
Петр  I  и  Екатерина  II  --  не смогли  осуществить  предполагавшийся  ими
пересмотр  Уложения царя Алексея Михайловича, чтобы  принять по  предложению
Петра  кодекс  шведского  образца,  а  по предложению  Екатерины --  кодекс,
составленный в духе школы естественного права.
     123. Свод  законов (1832 год). Движение за модернизацию русского права,
вдохновляемое французским примером, было  предпринято  только в  начале  XIX
века при Александре I его  министром  Сперанским.  Но разрыв с  Наполеоном и
реакция, которая за этим последовала, привели к тому, что только при Николае
I  была  проведена  скорее  консолидация, чем  кодификация  и  модернизация,
русского права. Итог  этой работы известен  под  названием Свод  Законов. Он
содержит  15  томов  (42  000  статей)  и  близок  по своему  эклектическому
содержанию,  по  казуистическому методу  и  по д