судов  в
утверждении прав и свобод. Многие  утверждают,  что  эта  роль  не  только в
прошлом  и наличие  реальной судебной власти является полезным  противовесом
сложившемуся  ныне альянсу  правительства  и парламента. Можно рассматривать
как   конституционный   обычай   принцип,   согласно   которому    ни   одно
разбирательство споров не может не подлежать контролю суда, то есть судебная
власть  обладает своеобразным естественным правом (inherent right) знать все
вопросы такого  рода. Существование судебной власти -- полностью независимой
и весьма уважаемой -- необходимо для нормального функционирования английских
институтов,  формированию  и  укреплению   которых  суды  столь  существенно
способствовали в ходе истории.
     О  той роли, которая признана в Англии за высокими судами, можно судить
по  ряду  действующих   правил.   Все   подлежащие  рассмотрению  споры   --
гражданские, уголовные, административные или  решаются Верховным судом,  или
по меньшей мере находятся  в сфере его контроля. Заинтересованные лица могут
во всех  случаях  обратиться непосредственно в  Высокий суд  или Суд короны.
Конечно, оба эти суда  стремятся избежать перегрузки, если возбуждаемое дело
может быть без всякого  ущерба рассмотрено нижестоящим судом, но  именно они
сами обладают дискреционным правом решать этот вопрос и, кроме того, могут в
любой  момент  принять  дело,  рассматриваемое  в  другом   суде,  к  своему
производству. И Высокий суд, и Суд короны обладают всей полнотой юрисдикции,
но под контролем Апелляционного суда и палаты лордов.
     Суды  высших инстанций свободны не только в выработке принятых норм, но
и в установлении порядка своей деятельности. Правила деятельности Верховного
суда (Rules of the Supreme Court) установлены не парламентом, а комиссией, в
которой преобладали судьи.
     Суды высших инстанций обладают достаточными средствами, чтобы заставить
уважать свои решения. Они могут давать приказы служащим администрации (кроме
слуг  короны),  что невозможно во Франции. За "неуважение к  суду" они могут
приговорить к тюремному  заключению  лицо, которое мешает  нормальному  ходу
процесса  (например,  за опубликование  данных по  уголовному делу,  которое
находится   на   судебном  рассмотрении),   или  лицо,   действия   которого
свидетельствуют  о  нежелании  выполнять  судебные  решения по  определенным
категориям дел.
     334. Концентрация судебной власти. Важным фактором, свидетельствующим о
наличии  в Англии судебной власти, является концентрация правосудия в высших
судебных  инстанциях.  До  1800 года  в  Вестминстерских судах насчитывалось
максимум 15 судей, а в 1900 году их было 29. Все эти судьи жили в Лондоне, и
здесь  же  проходили  судебные заседания,  хотя и существовала  такая  форма
деконцентрации,  как  проведение  судом  королевской   скамьи  периодических
выездных   сессий  --  ассиз,--  проводившихся  в  некоторых  провинциальных
городах.  Английские  адвокаты  (барристеры)  также   были  сосредоточены  в
Лондоне, и каждый из них должен был состоять в одной из  четырех  корпораций
адвокатов,  так  называемых  "ин-нах"   (Грейс-инн,   Внутренний  Темпл-инн,
Линколн-инн, Средний Темпл-инн).
     Эта концентрация  правосудия сегодня  несколько  поколеблена.  Возросло
число  судей  в высоких инстанциях;  хотя выездные сессии отменены, возникло
новое правило, позволяющее Высокому суду действовать как  в Лондоне, так и в
провинции.  Суд  короны  имеется во всех  основных  городах  Англии. Эта  же
тенденция  характерна и для адвокатуры.  Хотя барристеры  должны по-прежнему
принадлежать  к  одному  из четырех "иннов" и  только здесь, в  Лондоне, они
могут  получить  разрешение на занятие профессией,  тем не  менее появляются
местные коллегии адвокатов,  члены которых имеют лишь эпизодические контакты
со столицей.
     Тенденции развития на  современном  этапе вызывают в традиционалистских
кругах по  разным  основаниям известные опасения.  Рост  численностей судей,
деконцетрация  правосудия --  не  отразится  ли  это  фатальным  образом  на
представлении о роли  судебной власти, представлении,  которому уже угрожает
та новая роль, какую играет сегодня законодательство?
     335.  Отсутствие прокуратуры.  В Англии нет  прокурорских  органов  при
судах. Наличие представителя  исполнительной власти показалось бы англичанам
несовместимым с  автономией  и  достоинством  судебной власти.  Кроме  того,
статус  прокурора,  по  их представлению,  нарушает  равенство  обвинения  и
обвиняемого, которое должно быть в уголовном  деле. Нет здесь и министерства
юстиции, хотя многие  и предсказывают  образование  такого органа. Автономия
судебной власти  проявляется  и в способе обучения и отбора юристов, которые
осуществляются  органами,  подконтрольными  только  судебной  власти,  а  не
доверяются университетам или иным учреждениям, независимым от суда.
§ 2. Правило прецедента
     336. Отличие от континентальной Европы. Во французском праве и в других
романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в
предустановленной совокупности  норм:  сначала  таким источником  был Кодекс
Юстиниана, теперь ряд кодексов. Судебная практика в странах "писаного права"
играет обычно  второстепенную роль:  не  конкретные  казусы,  а законы имеют
юридическую силу, провозглашает  Кодекс  Юстиниана.  Судебные  решения могут
обладать  известным  авторитетом,  однако   они  не  рассматриваются,  кроме
чрезвычайных случаев,  как фиксация норм права. В  самом деле, независимо от
судебной практики здесь уже сложилась вполне развитая правовая система.
     Совсем иное  положение в Англии, где  никогда не  признавался авторитет
римского  права, как это было  на континенте.  Общее право в Англии  создано
королевскими Вестминстерскими  судами,  это  было право  судебной  практики.
Судебная практика в Англии  не только  применяет, но и создает  нормы права.
Естественно, в  этих условиях  судебная практика приобретает  иное значение,
чем  в  континентальной Европе. Правила,  содержащиеся в  судебных решениях,
должны применяться и в дальнейшем, иначе  будет нарушена стабильность общего
права и поставлено под угрозу само его существование.
     Обязанность  придерживаться   правил,   уже  содержащихся   в  судебных
решениях, уважать судебные  прецеденты вполне  логична для права, созданного
судебной  практикой. Однако необходимость стабильности и прочности не всегда
понималась  одинаково,   и   фактически   правило  прецедента,   обязывающее
английских  судей  придерживаться  решений,  принятых их  предшественниками,
прочно укоренилось только с первой половины XIX века. До этого времени также
заботились  об обеспечении согласованности судебной  практики и  при решении
дел  тщательно сопоставляли  фактические обстоятельства, но  не выдвигая при
этом принципа обязательного соблюдения прецедента.
     Легалистская  тенденция  в  XIX  веке,  выраженная  во  Франции  школой
экзегезов, привела  в Англии к более строгой трактовке  правила  прецедента.
Введение Актами о судоустройстве более четкой судебной структуры и повышение
качества  сборников прецедентов также в значительной степени  способствовали
внедрению этого правила.
     337. Значение и пределы действия правила прецедента. Правило прецедента
раскрывается доктриной следующими тремя достаточно простыми  положениями: 1)
решения,  вынесенные  палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для
всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом,  обязательны для  всех
нижестоящих  судов  и  (кроме уголовного  права)  для самого этого суда;  3)
решения,  принятые Высоким судом, обязательны для низших  судов и, не будучи
строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как
руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.
     Эти положения весьма упрощают проблему. В наши дни наметилась некоторая
тенденция, не умаляя значения  указанных правил, увеличить число исключений,
которые в них  содержатся, или более четко определить случаи, к  которым они
применяются.
     До  1966 года  считалось,  что  палата  лордов  строго  связана  своими
прецедентами.  Однако,  как  это   явствует   из   торжественного  заявления
лорд-канцлера, сделанного в 1966 году, палата  лордов на  будущее отказалась
от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют поступить так в
интересах правосудия.  Палата  лордов  достаточно умеренно использовала  это
нововведение.  Она отрицательно  отнеслась  к  тому, что  Апелляционный  суд
отказался  следовать одному  из своих решений, считая, что суд поступил  так
per incuriam, то есть по невнимательности.
     Следует снова подчеркнуть,  что  обязательные прецеденты создают только
решения,  исходящие  от  высоких  судов,  то есть  Верховного суда и  палаты
лордов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером,
но не создают обязательного прецедента.
     338. Форма английских  судебных  решений.  Чтобы  понять, что  же такое
обязательный прецедент, надо рассмотреть, как составляются в Англии судебные
решения.  По  форме  они  существенно отличаются  от  решений или приговоров
французских судов.
     Английское  судебное  решение,  строго  говоря,  сводится  к   простому
изложению принятого по спору  решения: Х  должен  уплатить такую-то сумму Y,
договор, заключенный между Х и Y, расторгнут, наследство Х следует  передать
такому-то. Английские  судьи  не  мотивируют  свои  решения  (возможно,  это
считалось  бы  унижением  их  достоинства);  они  приказывают  и  не  должны
обосновывать своих приказов.
     Однако  в  действительности  английские  судьи --  во  всяком случае, в
Высоких  судах  --  достаточно  пространно излагают  мотивы своих  решений и
делают  это  в  свободной,  рассуждающей  манере,  далекой  от  краткости  и
строгости изложения  мотивов  решения  во  французском суде. При этом  судья
нередко формулирует общие  положения,  выходящие за рамки  данного дела. Все
это имеет важное значение для техники различий.
     339. Техника различий. Правило прецедента требует от английского юриста
тщательного анализа ранее вынесенных судебных  решений. В объяснениях судей,
данных в обоснование  решений,  английский юрист  должен различать, с  одной
стороны,  то, что является необходимой основой  решения, а с другой стороны,
попутно сказанное, то есть то, что необходимо для решения. Ratio decidendi и
составляет правило, которое включается в состав английского права и которого
поэтому следует придерживаться в дальнейшем. То, что сказано попутно (obiter
dictum),   не   имеет   подобного  значения;  значение  его   заключается  в
подтверждении тех или иных  принципов и  зависит от престижа  самого  судьи,
точности проведенного им анализа и от других обстоятельств.
     340.  Правило  прецедента в  праве  справедливости.  Основной  областью
применения правила  прецедента  в английском  праве  является общее право  в
точном  значении этого термина. Право справедливости ставит другую проблему:
правило прецедента могло быть признано полностью в этой области только после
того,  как  право  справедливости  утратило  свой  первоначальный  характер,
перестало быть справедливостью в прямом смысле слова и стало комплексом норм
права, дополняющих (или  подкрепляющих) систему общего права. Действительно,
в  настоящее  время  существует  весьма  небольшое различие  между  способом
применения   правила   прецедента   в   области   общего  права   или  права
справедливости.  Правило  прецедента  одинаково  действует  и  там,  и  там.
"Дискреционная"  власть,   которой  обладают  английские  суды  в  отношении
применения  норм права  справедливости,  не должна создавать иллюзий  в этом
вопросе:  "дискреционная"   власть   судьи   осуществляется  так,  как   это
предписывают многочисленные прецеденты.
     341.  Правило  прецедента  и  закон  (statute law).  Правило прецедента
применяется и в  вопросах толкования законов (statute law).  Для  этого  нет
никаких  оснований, и  многие  авторы критикуют такую  практику. Результатом
применения правила прецедента в данном  случае является  то,  что  положения
английского закона  тонут в конце  концов в массе решений судебной практики,
авторитет которых заменяет закон.  Общий дух  закона и цель его рискуют быть
забытыми  и утерянными  в массе решений,  каждое  из  которых разрешает лишь
какой-либо частный вопрос. Способ  применения  английских законов  судами  в
силу действия  правила прецедента,  в общем, разочаровал составителей  новых
законов. Поэтому администрация в ряде случаев  пыталась  взять в свои руки и
применение  этих законов, толкуя их, когда это  необходимо. Контроль  судов,
разумеется, в этих случаях не отменяется, за редкими исключениями (например,
известная оговорка Генриха  VIII), но он фактически ограничивается контролем
над   административной  процедурой,  и   никакие  прецеденты,   связанные  с
толкованием новых законов, не устанавливаются. Точно  не известен авторитет,
который   органы   административного  разбирательства  признают  за   своими
решениями. Возможно, они близки по своему значению роли судебной практики во
французском  праве. Во  всяком случае,  здесь  уже  не идет  речь  о правиле
прецедента,   которое  специально   касается   только   решений,  вынесенных
английскими высшими судами.
     342. Публикация прецедентов. Некоторое послабление в правило прецедента
было  внесено  в связи  с  условиями,  обеспечивающими  публикацию  судебных
решений. При публикации делается определенный отбор: публикуется 75% решений
палаты лордов, 25% решений Апелляционного суда и только 10% решений Высокого
суда. Таким образом, вполне возможно  отсеять те решения, которые не следует
считать  прецедентами. Огромный поток решений, способный затопить английских
юристов и ослабляющий авторитет прецедента, следовательно, уменьшается.
     343. Способ  цитирования судебных решений.  Английские судебные решения
цитируются не  так,  как  приговоры и решения судов  во  Франции. Правильный
способ  цитирования таков:  Read v.  Lyons (1947) А.  С.  156.  Рид-- истец.
Лайонс--ответчик. Буква v., разделяющая эти имена,-- сокращенное "versus" --
"против". Но когда цитируется  дело, это слово произносится  не по-латыни, а
по-английски, причем  двояким  образом: как "и" и  как  "против". Дальнейшие
данные указывают,  что  решение помещено в  сборнике "Law  Reports" в  серии
"Арреа1 cases" (решения Апелляционного суда) в томе, изданном  в  1947 году,
на странице 156 и след.
     344.  Сборники  судебной  практики.  Английские  юристы  хорошо   знают
значение  буквенных  сокращений,  которые  отсылают  к  различным  сборникам
судебной практики.  Они расшифрованы  в начале каждого тома "Законов Англии"
Хэлсбэри.
     Наиболее  ходовые сборники  сегодня -- это "Law  Reports", состоящие из
нескольких серий: одна -- решения палаты лордов и Судебного комитета Тайного
совета,  три  другие  --  соответственно  решения трех  судов,  составляющих
Верховный  суд.  Наряду  с  этим  полуофициальным  сборником  довольно часто
ссылаются на "All England Law Reports" и "Weekly Law Reports".
Отдел II. Закон
     345.   Классическая   теория    закона.    Вторым   источником
английского  права наряду с судебной практикой является закон,-- закон
в прямом  смысле  этого слова  (statute?  Act  of  Parliament)  и  различные
подзаконные  акты,  принятые   во   исполнение  закона   (английские  авторы
объединяют их под общим  наименованием: делегированное, или вспомогательное,
законодательство). Как известно, в Англии нет писаной конституции, и то, что
англичане  называют   конституцией,   представляет   собой   комплекс   норм
законодательного, а еще чаще судебного происхождения, гарантирующих основные
свободы граждан и призванных ограничить  произвол  власти. Сам  парламент не
знает  иных  ограничений своего всемогущества,  кроме  контроля  со  стороны
общественного мнения, которое в этой стране, с ее демократическими традицией
и духом, имеет реальное значение.
     Классическая теория видит в законе (в  строгом смысле этого слова) лишь
второстепенный источник права. Согласно  этой  теории, закон  привносит лишь
ряд  поправок и  дополнений к  праву,  созданному  судебной практикой. В нем
следует искать  не  принципы  права,  а лишь  решения, которые уточняют  или
подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой. Созданные  суверенным
органом,  представляющим  нацию,-- парламентом, законы  заслуживают  полного
уважения и должны в  точности  применяться судьями.  Вместе с тем они только
вносят некоторые исключения в общее право и, согласно поговорке exceptio est
strictissimae  interpretationis   (исключения   следует   толковать   строго
ограничительно),  должны  толковаться  ограничительно.  Некоторые английские
авторы дают характерные примеры такого двойного принципа толкования писаного
закона, когда, с одной стороны, требуется толкование буквальное, а с  другой
--  ограничительное.  С этим тесно связана техника редактирования английских
законов.
     Главное, однако,  заключается не в указанных примерах, весьма ярких, но
носящих  сами  по себе  исключительный  характер, если  оставить  в  стороне
уголовное право.  Главное -- то, что закон, согласно традиционной английской
концепции, не считается нормальной формой выражения права, а всегда является
инородным  телом в  системе английского  права.  Судьи,  конечно,  применяют
закон,   но   норма,   которую   он   содержит,   принимается  окончательно,
инкорпорируется полностью в английское право лишь после  того, как она будет
неоднократно  применена и истолкована судами, и  в той форме,  а также в той
степени, какую установят суды. В Англии всегда  предпочтут цитировать вместо
текста  закона судебные решения,  применяющие этот закон. Только при наличии
таких  решений  английский' юрист  будет  действительно знать, что же  хотел
сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной
для него форме судебного решения.
     Такова классическая теория закона, соответствующая английской традиции.
Однако возникает вопрос: не нуждается ли она ныне в пересмотре?
     346.  Важность закона в наше время.  В  последнее  столетие, и особенно
после  второй  мировой  войны,  в Англии  происходило  интенсивное  развитие
законодательства.  Появлялось   все  больше  законов   дирижистского  толка,
существенно  модифицирующих  старое   право  и   создающих  новый  раздел  в
английском праве. Все эти  законы, направленные на создание нового общества,
как-то:   законы  в   областях   социального   обеспечения,   просвещения  и
здравоохранения  или  законы,  регулирующие развитие  экономики, транспорта,
городов,--  так далеки от традиционной системы, что не может  быть и  речи о
применении  к  ним  традиционных  английских  принципов  толкования. Закон о
правовой комиссии 1965  года  создал  новый  орган, которому  было  поручено
изучить  вопрос  о требуемых  реформах английского  права. Одна  из проблем,
которую комиссия включила  в  программу  своих работ,-- толкование законов'.
Однако очень  трудно изменить сложившийся взгляд судей и юристов на закон, и
вряд ли можно  ожидать, что издание новых технических правил  что-либо здесь
изменит.
     347. Традиционное  общее право и  новое  право. Таким образом, наряду с
общим  правом  в  Англии  возникает  система  дополнительных норм  права  (в
определенных  областях),  установленных  законодателем   или  исполнительной
властью, и эти нормы вполне можно сравнивать  с французским административным
правом.  Безусловно,  в  Англии  не   существует  системы   административной
юрисдикции, обособленной от  обычной  юрисдикции. Судебная  власть суверенно
контролирует  применение  новых  законов.  Но как  мы  уже  говорили, весьма
возможно, что этот контроль будет ограничен и сведен лишь к проверке порядка
рассмотр