сравнения
европейских правовых систем, но не являются препятствием для него.
     Так же  как  в традиционных областях гражданского или  торгового права,
нет  единства  и  в  структуре  различных  правовых  систем,  относящихся  к
публичному  праву.  Тем  не  менее,  несмотря на полное  обновление, которое
претерпели  за последние  сто лет публичное и уголовное право, и несмотря на
то, что речь  идет об отраслях  права, где отсутствуют  какие-либо  традиции
римского  права,  сходство между  европейскими  и  неевропейскими  правовыми
системами, входящими в романо-германскую правовую  семью, здесь  не  меньше,
чем в традиционных областях.
     66.  Оригинальность некоторых  понятий.  Структурное  сходство правовых
систем, составляющих романо-германскую правовую семью, не является полным. В
правовой системе  одной  страны  могут существовать категории  или  понятия,
неизвестные другой, о чем  свидетельствуют многочисленные примеры.  Испания,
например,   не   полностью  унифицировала  свое  гражданское  право.   Нормы
испанского  Гражданского  кодекса 1889 года, если  считать, что они образуют
какое-то общее право (derecho comun), допускают наличие в различных  районах
Испании регионального права (derecho foral) . Эти два понятия неясны юристам
других стран, где такого деления не существует. В ФРГ, Мексике или Швейцарии
федеральному праву противостоит право земель, штатов или кантональное право.
В  ФРГ  имеется  особая  форма потери права--Verwirkung,  в Аргентине--форма
товарищества  (Sociedad de  abilitation),  в Швейцарии--земельного обложения
(charge fonciere), в Мексике-- вид земельного владения  под названием ejido,
в Швеции и других Скандинавских странах существует  омбудсман -- специальный
институт контроля за администрацией. Все эти институты сравнительно доступны
для понимания юристов, знакомых с одной из систем романо-германской правовой
семьи, так как  они сразу видят, каким целям служит новый для них институт и
какое  место занимает он  в праве данной страны. Тем не менее  это  нарушает
единство правовой системы, и  одной из задач тех, кто стремится к сохранению
этого  единства, является изучение вопроса, стоит ли заимствовать это  новое
понятие  или же это понятие  полезно лишь в особых условиях  страны, где оно
возникло. Правовая  наука, к  счастью, не уклонилась от указанной задачи: со
времени  национальных  кодификаций и  вопреки им  продолжается  определенный
параллелизм   в  развитии  правовых  систем,  входящих  в  романо-германскую
правовую семью.
     В случаях появления нового понятия  ситуация  более проста,  чем тогда,
когда мы сталкиваемся с деформацией  общеизвестного института.  Опасность  в
том, что  сохранившееся сходство наименований скроет различие по содержанию.
Не  так-то  просто  заметить,  что  понятия "движимость"  и  "недвижимость",
"добросовестность", "невозможность исполнения", "неосновательное обогащение"
могут оказаться несходными в содержательном плане. Мы ограничимся здесь тем,
что  обратим  внимание  на  эту  опасность,  угрожающую  единству  структуры
правовых систем романо-германской семьи.
     67.  Общая  часть  гражданского  права. В  области  частного права  два
явления  привлекли  особе  внимание  компаратистов.  Во-первых,  особенность
Германского  гражданского  уложения, которое содержало  новую "Общую часть".
Во-вторых,  слияние   гражданского  и  торгового  права  в  едином  кодексе,
осуществленное в Италии в 1942 году.
     Германское гражданское  уложение, опубликованное  в 1896  году, имеет в
отличие от  более  ранних  кодексов "Общую часть", в  которой  сосредоточены
значимые для различных разделов гражданского права предписания. Таковы нормы
о правоспособности, юридических актах,  исчислении  сроков  давности.  Общая
часть  ГГУ  -- это следствие догматического преподавания  права  в  немецких
университетах приверженцами пандектной  школы, которые в своем устремлении к
систематизации основательно обновили jus commune, применявшееся в Германии в
XIX веке.
     Не была ли степень этой  систематизации чрезмерна? Такой вопрос ставили
юристы всех стран,  в  том  числе  и  немецкие. После  опубликования  нового
кодекса некоторые страны оказались благосклонными к введенному  им новшеству
и восприняли "Общую часть". Мы видим  ее во многих кодексах,  принятых после
1900 года (Бразилия', Греция, кодексы  Советских социалистических республик,
Польши, Чехословакии). Другие страны отказались следовать немецкой модели, и
"Общей  части" нет в кодексах Швейцарии,  Мексики,  Италии, Венгрии.  Авторы
Гражданского кодекса  Голландии заняли промежуточную позицию: "Общая  часть"
(книга III) кодекса касается там лишь имущественных прав.
     Наличие  "Общей  части" внесло  некоторый  раскол  в юридическую  науку
романо-германской семьи. Но причиной его является не столько  систематизация
как таковая, сколько тенденция к абстрактности, выразившаяся в "Общей части"
ГГУ.  Линия  раскола,  которая разделила  германские  и  романские  правовые
системы,  скорее отражает существующие в  каждой стране различия между теми,
кто  стремится  к систематизации и  абстрактности, и теми,  кто предпочитает
более эмпирический подход.  Во Франции имеются сторонники "Общей части", а в
Германии -- ее противники.
     68.  Гражданское  право  и  торговое право.  Унификация гражданского  и
торгового права, проведенная или  намечаемая в ряде стран, по нашему мнению,
имеет ограниченное значение. Гражданское право во всех экономически развитых
государствах  до  такой степени слилось  с  торговым, что почти нет случаев,
когда  бы торговые  обязательства  регламентировались иначе, чем гражданские
обязательства.  С другой стороны, национальные кодификации привели к  утрате
торговым правом его международного характера,  ранее глубоко отличавшего его
от гражданского права. Вопрос  о том,  целесообразно  ли  регламентировать в
специальном  кодексе   некоторые   проблемы   (торговые  бумаги,   компании,
промышленную   собственность,   банкротство),   которые  больше   интересуют
коммерсантов и саму  торговлю,  не  кажется  нам  сегодня  важной  проблемой
юридической науки.
     В  1865  году  провинция  Квебек  регламентировала в  своем Гражданском
кодексе  ряд  вопросов торгового  права  и  отказалась от  издания Торгового
кодекса. В Швейцарии в  1881  году по  причинам конституционного порядка был
издан  не Гражданский, а Обязательственный  кодекс, но в него  были включены
обязательства  и по  гражданскому  и по торговому  праву.  Обязательственный
кодекс сохранил свою силу и после того, как в 1907 году появился Гражданский
кодекс,  призванный регламентировать на федеральном  уровне все другие сферы
гражданского  права. В Нидерландах к единству гражданского и торгового права
пришли в 1934 году, установив, что нормы торгового  кодекса  применяются  ко
всем -- торговцам и  неторговцам  -- и ко  всем сделкам. Италия  в 1942 году
соединила гражданское и торговое право в едином Гражданском кодексе.
     Значит  ли  все  это,  что дуализм  гражданского  и  торгового  кодекса
обречен?  В  Швейцарии,  Италии,  Нидерландах  гражданское  и торговое право
по-прежнему  преподаются в  университетах  как самостоятельные дисциплины, и
преподают их юристы, имеющие соответственно разную специализацию.
     Несомненно,   более   существенным,   чем  законодательная   унификация
гражданского и торгового права, сегодня является превращение торгового права
в  "хозяйственное право", в  котором преобладают  установки политического  и
социального плана и самым тесным образом переплетены  право частное  и право
публичное.  Труды по  торговому праву дают урезанное  представление о  своем
предмете,  ибо они  не выходят  за  традиционные  рамки  торгового  права  и
оставляют без внимания целый ряд  существенных  для этой  сферы деятельности
мер, как-то:  налоговый режим, регламентация  внешней  торговли,  порядок  и
условия предоставления кредитов и т. д.
Глава II. ПОНЯТИЕ НОРМЫ ПРАВА
     69. Единство системы. Сходства или  различия структуры следует, однако,
рассматривать еще и  с  другой точки  зрения:  как  понимается сама правовая
норма,  ее значение,  природа  и  характер. Этот  аспект  выявляет  один  из
важнейших элементов  единства романо-германской правовой  семьи, при всей ее
географической протяженности.
     Во  всех  странах  романо-германской  правовой  семьи   правовую  норму
понимают,  оценивают  и  анализируют  одинаково.  В  этой  семье, где  наука
традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по
конкретным  делам,  правовая  норма  перестала выступать лишь  как  средство
решения конкретного случая. Благодаря  усилиям науки норма права  поднята на
высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и
имеющее  более серьезное значение, чем  только лишь ее  применение судьями в
конкретном  деле.   Стало  модным  известное   презрение  к  противоположной
концепции,  которая ставит  правовую  норму  на уровень конкретных  казусов:
казуистику  объявляют ненаучным методом. Сборники судебной практики  и формы
исков могут, конечно, быть полезным рабочим  инструментом для практиков, они
также необходимы юристам в качестве  исходного  материала  для их работы, но
эти  компиляции  не  имеют  того престижа, которым окружена правовая  наука.
Задача  юристов  состоит  в том, чтобы  извлечь из этой  беспорядочной массы
нормы, а затем  и принципы, освободить решение вопроса от случайности и дать
практикам общее руководство решению конкретных дел.
     70.  Создание  правовой  нормы.  Такова позиция, которая  преобладает в
странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с  тем входящие в нее
правовые  системы  вовсе  не  представляют  собой  продукт  творчества,  где
жизненные реалии принесены в жертву чисто логической конструкции.
     В   определенные  периоды  в  некоторых   странах  некоторые  теоретики
поддавались искушению такого  рода; отзвуки их влияния и сегодня ощущаются в
преподавании права, но в практической деятельности их почти нет.
     На  основе  конкретных  дел  римские знатоки  права  формулировали свои
взгляды;  на  основе  изучения  решений   парламента  исследователи  старого
французского права писали свои трактаты; учитывая судебную, и иную практику,
современные  авторы создают необходимые для  нашей эпохи новые конструкции в
области административного, трудового или делового права. Однако  доктрина не
считает, что в ее задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в
порядок созданных практикой положений. Она видит  свою роль  в  выявлении из
этой массы, складывавшейся изо дня в день, по воле  случая или под давлением
какой-то  срочной  необходимости, четких  основополагающих  принципов,  норм
права,  которыми  в  будущем  станут  руководствоваться  судьи  и  практики.
Правовая  норма не  создается  судьями:  у них нет для  этого времени; кроме
того, заботы о справедливости решения именно по  данному делу отстраняют все
иные соображения, наконец,  они и не вправе  выносить решение "в виде общего
распоряжения" (ст. 5 французского ГК). Правовая норма, которая не может и не
должна быть  творением  судей, появляется позднее; она продукт  размышления,
основанного  частично  на  изучении практики,  а  частично  на  соображениях
справедливости,  морали,   политики  и  гармонии   системы,   которые  могут
ускользнуть от судей.'
     Правовая  норма очищает  практику  от  несоответствующих  или  излишних
элементов,  она упрощает  тем самым  познание права.  Норма  права позволяет
общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в  требующие
этого ситуации  и  даже  ориентировать  общество на  достижение определенных
целей.  Такая  роль  права соответствует  традиции, согласно  которой  право
рассматривается  как  модель  социальной  организации.   Распорядительный  и
политический,  а  не  только строго  судебный аспект  права  подтверждает  и
выступает  очень  четко  в современную эпоху,  когда от права ждут активного
участия в создании нового общества.
     Понятие правовой нормы,  принятое  в романо-германской  правовой семье,
является основой кодификации в том виде,  как ее понимают  в континентальной
Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если  видеть  норму  права в каждом
решении, вынесенном судьей по  конкретному делу.  Кодекс в романо-германской
трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие
не  практике. Его  задача --  дать  достаточно общие,  связанные в  систему,
легкодоступные для обозрения и понимания? правила, на основе которых судьи и
граждане,  затратив  минимальные  усилия,  могут  определить,  каким образок
должны быть разрешены те или иные проблемы.
     71.  Оптимальная обобщенность нормы. Правовая  норма  романо-германской
правовой  семьи является чем-то средним между решением  спора  -- конкретным
применением нормы -- и общими принципами  права. Искусство юриста  в странах
романо-германской  правовой  системы   состоит  в  умении   найти   норму  и
сформулировать  ее с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права
не  должны быть слишком  общими, так как в этом случае  они  перестают  быть
достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны
быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а
не  применяться,  подобно  судебному решению,  лишь  к конкретной  ситуации.
Добавим, что  это равновесие вовсе не обязательно должно  быть одинаковым во
всех отраслях права: большая конкретизация  желательна в таких отраслях, как
уголовное  или налоговое право, где стремятся максимально сократить произвол
администрации.  Напротив,  большая  степень  обобщения бывает необходимой  в
некоторых  других  отраслях,  где  нет нужды так строго  навязывать  жесткие
юридические решения.
     В  разных странах романо-германской правовой семьи  не  сразу пришли  к
тому,  что сегодня  представляется оптимальным.  Прусское Земельное уложение
1794  года и в еще большей мере  русский  Свод  законов 1832  года  отмечены
казуистическим подходом в такой  мере, в  какой  он  сегодня  представляется
чрезмерным.  Наполеоновские кодексы  начала XIX  века явились  той  моделью,
которой затем  следовали.  В настоящее  время  степень  абстрактности  может
считаться   оптимальной   во   всех   странах,  за   исключением,   пожалуй,
скандинавских правовых систем, где еще сильны казуистические тенденции.
     Значительно  больше   противоречий   чем  между   отдельными   странами
существует  с этой  точки зрения внутри  каждой  страны между  традиционными
отраслями  и  новым  законодательством.  Упреки  в  плохой   законодательной
технике,  адресуемые новым законам различных стран,  в  значительной степени
объясняются тем, что  законодатель в новых областях,  которые он регулирует,
не умеет сохранять на желаемом и привычном нам уровне правовую норму. Иногда
он  предается  излишней казуистике (этот  недостаток особенно  чувствуется в
поправках,  вносимых  парламентом  в  текст закона),  в других случаях закон
содержит слишком общие формулы и его нельзя понять до тех пор, пока не будет
дано  его  "толкование".  Критика  в адрес плохой  законодательной  техники,
конечно, обоснованна. Не следует, однако, забывать, что  задача законодателя
очень  трудна. Потребовались века,  чтобы  наука  смогла  выработать формулы
французского ГК,  которые  сегодня  кажутся  совсем  простыми  и  само собой
разумеющимися.
     72. Толкование права и "техника различий". Единый подход к  норме права
и тому месту, которое она призвана занимать по отношению к принципам  права,
с одной  стороны,  и  решению  конкретных дел  -- с  другой,--  это одна  из
основополагающих черт, обусловливающих общность  взглядов и мышления юристов
всех стран романо-германской семьи. Важность этой  черты  осознана  пока еще
недостаточно, а между  тем  именно она является  одним из наиболее важных  и
отчетливых   показателей   единства   семьи.   Подход   к   правовой   норме
предопределил, в  частности, господствующую  в настоящее время  в этой семье
теорию  источников  права. Общий  характер,  признаваемый  за  нормой права,
объясняет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи
считается главным образом  толкование  законодательных  формул  в отличие от
стран  общего  права,   где  юридическая   техника  характеризуется  методом
"установления  различий".  Далеко не всюду понимается  одинаково,  что такое
"хорошая  правовая норма". В  странах  общего  права хотят, чтобы норма была
сформулирована по  возможности точно. В  странах романо-германской  правовой
семьи,  напротив, считают,  что  правовая  норма  должна оставлять известную
свободу  судье; ее  функцией является  лишь  установление  правовых рамок  и
директив  судье;  не  следует регламентировать  детали,  так  как  создатель
правовой  нормы  (юрист  или  законодатель)  не  может  точно  предусмотреть
разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.
73. Можно  ли, исходя  из  характера  нормы,  предвидеть решение  дела?
Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой
системы,  обусловливает существование  значительно меньшего  числа  правовых
норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы находится на более
низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.
     Из этого  следует,  во  всяком  случае  на  первый взгляд, что  изучить
французское право  или  право  какой-либо  другой  страны  романо-германской
правовой  системы легче, чем англосаксонскую правовую систему. Французскому,
египетскому  или  японскому  юристу-практику  легче,  чем  его  английскому,
американскому или канадскому коллеге, сообщить  своему  клиенту,  какая (или
какие)  правовая норма  применима  к его делу. Однако преимущество  правовых
систем романо-германской  правовой  семьи  не должно  обольщать  нас:  оно в
значительной степени иллюзорно.
     Концепция правовой нормы, принятая в странах романо-германской правовой
семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения  по тому или иному
спору.  Все то, что  отброшено в правовой норме  как  казуистические детали,
автоматически  увеличивает  роль   судьи  в  ее  толковании.  Сформулировать
правовую норму  наиболее обобщенно -- это значит  сделать ее менее  точной и
предоставить  судьям  широкие  дискреционные  полномочия  в применении  этой
нормы.   Стабильность   правоотношений  не  укрепляется  в  силу  того,  что
применяемую правовую норму стало легче отыскать; скорее наоборот'.
     Следует отметить  и еще одно  положение.  Нормы  в  том  виде,  как они
сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы  дать
всестороннее представление  о содержании права  в странах  романо-германской
правовой семьи. Далеко не все,  что находится ниже законодательного  уровня,
может  быть отнесено  к "фактической  сфере". Стремясь укрепить стабильность
правопорядка,  судебная практика пытается  уточнять нормы,  сформулированные
наиболее общим образом. Кроме  того, верховные суды осуществляют контроль за
тем,  как нижестоящие судьи толкуют  нормы. В этих условиях норма, созданная
законодателем,--  это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные
правовые нормы.
     Трудно  точно  определить  масштабы,  в  которых  эти  вторичные  нормы
дополняют  основную.  Положение  различно  в  разных  странах,  в  различных
отраслях права, оно зависит от способа  формулирования законодательных норм,
от принципов судебной организации, от традиции судей и от целого ряда других
факторов.  Тем не  менее  в  тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация
имеет универсальный характер. Повсюду граница  между правом и фактом  весьма
искусственна,  и  трудно  сказать, в  какой  мере решение  сложного  вопроса
основывается на, оценке  фактов данного  дела  и в  какой --  на  толкова