западного права ведут лишь к  полной  деформации понятий обычного права. Это
особенно отчетливо  видно  на  примере  семейного  права.  Африканская семья
отлична от западной, в ней по-иному  построены отношения родства. Приданое в
Африке  не  имеет ничего общего с  приданым  по мусульманскому праву,  а тем
более  римскому праву. Порядок наследования определяется правилами,  которые
мы  нередко  почти  не  понимаем.  Идея  о   том,  что  индивид  может  быть
собственником    земли,   противоречит   укоренившимся   у   жителя   Африки
представлениям.
     Точно  так  же  трудно  установить,  в  какой  мере  обычай,  о котором
рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему  обычаю,
и  в  особенности  обычаю, применяемому  судами.  Рассказчик часто  искажает
обычай  либо  потому,  что подстраивается  под заданный  вопрос  и  не хочет
противоречить спрашивающему,  либо потому, что хочет представить свою общину
более цивилизованной, чем она есть на самом деле.
     Нет ни одного  письменного  памятника туземного происхождения,  который
позволил  бы  ориентироваться в лабиринте обычаев и  вывести какие-то  общие
принципы. Обычай в Африке остался  устным. Мальгашские  кодексы и законы  не
представляют собой настоящего исключения;
     они  говорят  лишь   о  некоторых  частных  решениях  и  регламентарных
правилах'.  Социальный же порядок детально регламентировался не  ими,  а так
называемыми фомба, соответствовавшим китайским правилам или японским гири.
     Заботами  французской  колониальной  администрации  были   подготовлены
многочисленные (примерно 150) "сборники обычаев". Опубликована лишь половина
из них, и ценность сборников неодинакова2.  В английской Африке в
колониальный  период  обычаями  интересовались  мало.  Лишь  совсем  недавно
появились работы  этнологов и  юристов, позволяющие увидеть все разнообразие
обычаев и понять их механизм и дух.
     508.  Влияние  христианства  и ислама. Даже  до  колонизации  в  Африке
ощущались посторонние влияния. Это  относится главным образом к христианству
и исламу.
     Распространение  христианства  в  Африке  происходило  в  течение  двух
периодов. Эфиопия  стала христианской страной в начале IV  века. Обращение в
христианство  других  частей  Африки и Мадагаскара,  напротив, имело место в
связи с появлением в этих странах  европейцев  главным  образом  в XIX веке.
Среди жителей Африки ныне 30% -- христиане.
     Исламизация являлась прогрессивным явлением;  она началась  в XI веке и
затронула главным образом  страны Западной Африки, позднее (XIV--XV века) --
Сомали  и берега Индийского  океана. 35  процентов  жителей Черной Африки --
мусульмане.
     Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии
постепенно оказали значительное  влияние на население большей  части Африки.
Каково же их влияние на  обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую
продолжали  действовать,  даже если они  и  противоречили новой вере.  Как в
исламских, так и в христианских  странах считалось, что  человек греховен  и
человеческие  общества  являются в  Африке градом господним не более,  чем в
остальном мире.
     Христианизация и исламизация, помимо тех изменений, которые они  смогли
привнести в  обычаи, имели, однако, и  другой  очень важный эффект.  Обычаи,
даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения
былую  неразрывную связь  со сверхъестественными силами. Вместо  того  чтобы
казаться  данными  миропорядком, они  стали  лишь  признаком  несовершенного
общества. Люди  продолжали жить  так  же, как  и  ранее;  у них  не  имелось
достаточно  мужества  для перестройки, но они знали отныне, что  живут не по
божьим законам, не по "праву".
     Обычаи  сохраняли  свое  фактическое  социологическое  значение;  но их
авторитет  был разрушен,  как только  получила распространение  идея  нового
социального  и морального порядка, отличающегося от  обычаев  и  высшего  по
отношению  к  ним.  С  учетом всех особенностей можно тем не  менее провести
известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией  в Европе, когда
началась  рецепция римского права. Там также  продолжали  свое существование
региональные  и местные  обычаи, но под правом понималось уже  нечто другое,
иная группа  норм. Идея  права проложила себе путь в Африке, как и в Европе:
христианизация  и   исламизация  лишили   обычаи  их  сверъестественного   и
магического основания, они открыли путь к их упадку.
     509. Пример Эфиопии. В этом отношении типичным является пример Эфиопии.
Несмотря на  то что среди ее  населения преобладают  христианские  народы --
амхара,  тигре, галла,--  в Эфиопии вплоть до нашей  эпохи действовало чисто
обычное  право. Это право было  чрезвычайно фрагментарным.  Господствовавшие
обычаи  не  носили  священного  характера. Право  для эфиопов  выражалось  в
номоканоне, составленном в Египте в XIII веке и переведенном  с арабского на
язык гыз  в XVI веке  под  именем Фета Негаст  (правосудие  королей). В этих
условиях  по  инициативе  императора  Хайле  Селассие  I  было   предпринято
обновление  права.  Вновь составленные  кодексы  создали  в ряде  сфер новое
право; в  других они сильно изменили обычаи, и при  этом не раздался ни один
голос  протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта
привязанность  основывается  на  чувствах  или  заинтересованности;  обычай,
зачастую  отвергаемый религией,  не  имеет для эфиопов  никакого  священного
характера.
Глава II. КОЛОНИАЛЬНЫЙ ПЕРИОД
     510. Позиция  колонизаторов. Вся Африка и Мадагаскар подпали в XIX веке
под господство  европейцев. Какова была  позиция колонизаторов  в  отношении
права?
     Позиция  англичан,  с одной стороны, и  латинских народов -- с  другой,
была  в  принципе  различной.  Французы,  испанцы и португальцы долгое время
проводили политику ассимиляции,  основанную  на двойном постулате --  равной
ценности всех  людей и  превосходства  европейской цивилизации. Эта политика
просуществовала до конца  колониальной эпохи. Конституция  Франции 1946 года
провозгласила, что туземцы сохраняют  свой личный статус в том случае, "если
они  от  него  не отказываются";  французская тенденция отчетливо выражена в
этой оговорке.
     Не  многим  отличалось  положение  в  Бельгийском  Конго,  с  той  лишь
разницей,  что  принцип  уважения  туземных   обычаев  был  в  этой   стране
подтвержден ранее: в связи с образованием  независимого государства  Конго в
1885  году и  колониальной хартией от  18 октября 1908  года.  В Бельгийском
Конго,  как  и  во  французских  владениях, ассимиляция  рассматривалась как
нормальное завершение цивилизаторских действий и  метрополия непосредственно
брала в свои руки управление страной.
     Англичане, напротив, проводили политику  косвенного управления; в целом
они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.
     Противоположность   этих  двух  политик  в  области   публичного  права
очевидна.  Формула колонии,  непосредственно управляемой  метрополией,  была
принята в латинских странах; англичане же  более охотно склоняются к формуле
простого   протектората.  Те   и  другие,  естественно,   распространили  на
колониальные владения  нейтралистские  и децентралистские концепции, которые
они  применяли  на  своих   собственных  территориях   относительно  местных
территориальных образований.
     Однако, несмотря на  указанный различный  порядок  управления, практика
была в значительной мере одинакова . Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь
посмотреть  на  достигнутые  результаты.  Страны,   входившие  в  Британскую
империю, считают себя сейчас  странами  общего права, а страны, входившие во
Французскую  империю--  старое  Бельгийское  Конго,  Руанда  и  Бурунди   --
примыкают к системе романского права.
     Как  это  произошло и  какими стали  африканские и мальгашские  обычаи?
Следует указать, что  в данном случае имело место  двойное развитие. С одной
стороны, произошла рецепция  современного права, затронувшая прежде всего те
сферы,  где   особенно  ощущался  переход   к   новой   цивилизации  и  где,
следовательно, традиционные обычаи были практически бесполезными.  С  другой
стороны, можно отметить преобразование обычного  права даже  и там,  где оно
давало полную регламентацию. Это происходило потому, что держава-колонизатор
не рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычное
право было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях.
Отдел 1. Новое право
     511.  Необходимость  нового права.  Обычай  первоначально  охватывал  в
Африке и на Мадагаскаре  всю общественную  жизнь.  Он  устанавливал  правила
организации общества как  в политическом,  так  и экономическом  аспектах, а
также  нормы,  регулировавшие  семейные  отношения,   правила  обмена  между
индивидуумами,  нормы  уголовного  права   и  процесса.  Традиционное  право
отражало  в  самых  различных  вопросах  ту   концепцию   общества,  которой
придерживались   деревня   или  племя.   Однако  оно  не  было   пригодно  к
приспособлению с необходимой быстротой  к тому типу нового общества, которое
утвердилось в XIX и XX веках.
     Развитие права в некоторых областях,  например нового торгового  права,
было необходимо. Обычное право не давало здесь никакой базы. Все акционерное
право,  патентное и  морское право, нормы о ценных  бумагах должны были быть
импортированы с  Запада.  Работа традиционно рассматривалась в Африке не как
способ заработать  себе на  жизнь, а как  основанный на  соблюдении  обычаев
образ жизни в союзе с силами природы. Здесь была немыслима идея договора, по
которому  кто-то обязывается  за  вознаграждение работать на другого. Отсюда
необходимость с появлением оплачиваемой рабочей силы в  рецепции  нового для
стран Африки трудового права.
     Обычаи сложились, чтобы  регулировать отношения между  членами одного и
того же общества или  обществ, родственных  по образу жизни. Западное  право
было  необходимо,  чтобы регулировать  жизнь  европейцев  и  их отношения  с
туземцами,  а  также  отношения  между  туземцами,  входящими  в общества  с
различными обычаями.  Западное  право  послужило своеобразным  ]из  @еп-1шт,
применяемым к отношениям, выходившим за рамки обычного права.
     Наконец, для  применения нового  права, импортированного с Запада, были
непригодны  правосудие  и  процессуальные нормы,  выросшие на  базе обычного
права. Во  всех странах Африки и на Мадагаскаре, помимо традиционных органов
разбирательства споров, были созданы суды европейского типа, компетентные во
всех случаях, где нормы обычного права не могут быть применены:
     споры,   в   которых  одной  из  сторон  являются  неафриканцы,  споры,
затрагивающие новые типы отношений, не урегулированные обычным правом.
     512.   Ограничение  области  обычного   права.  Эволюция,  однако,   не
остановилась  на  этом. Торговля со странами  Африки,  эксплуатация ресурсов
страны  потребовали  современной  администрации.   Во  всей   Африке   и  на
Мадагаскаре  была создана  новая  администрация,  что  ознаменовало разрыв с
традиционными  институтами. Местные руководящие органы были реорганизованы и
поставлены под контроль,  а иногда просто уничтожены.  Были созданы  местные
ассамблеи  нового  типа.  Совершенно  по-новому  были   организованы  службы
финансовые, полицейские, здравоохранения, просвещения и публичных работ. При
этом никакой базы для их построения традиционная структура не дала.
     В области  уголовного права  державы-колонизаторы  стремились  с самого
начала запретить некоторые варварские обычаи и пресечь злоупотребления  ими.
Постепенно их вмешательство  становилось все более активным. На  конечном же
этапе  эволюции  с  1946  года  с  некоторым учетом  местных  нравов во всей
Французской  Западной  Африке и на Мадагаскаре стал  применяться французский
Уголовный  кодекс.  Суды  французского права  также  получили исключительную
компетенцию  в сфере уголовного права.  В Английской  Западной  Африке  были
введены   уголовные  и   уголовно-процессуальные   кодексы,   основанные  на
английском  уголовном  праве.  Исключение составила Сьерра-Леоне, где  и без
выработки кодекса вступило в действие общее право.
     В  результате действия нового права обычное право во Французской Африке
и  на Мадагаскаре оказалось сведенным практически  лишь  к  области частного
права,  регулирующей семейные  отношения, земельный  режим  и  обязательства
чистого гражданского права. Аналогичная ситуация наблюдалась  в английских и
португальских  владениях,  тогда  как  в  Бельгийском  Конго  обычное  право
сохранило значение и в области уголовного права.
     Следует,  кроме  того,  учесть,  что  и  в  областях,   где  продолжало
соблюдаться   обычное  право,  оно  могло  иными  путями  заменяться  правом
западного  типа.  Туземцам   во  французских,  бельгийских  и  португальских
владениях была предоставлена возможность подчиниться европейскому статусу. С
другой стороны,  в тех же странах  они могли путем  имматрикуляции поставить
свои земли в режим, полностью отличающийся от обычного.
     Иначе обстояло дело в  английских  колониях. Туземцы не  могли  здесь в
общем  порядке поставить себя  под действие  "современного права". Но  такая
возможность  предоставлялась им в отношении некоторых  действий  и некоторых
законов. Так,  например, они  могли  заключить  договор или вступить в  брак
"по-европейски", со всеми вытекающими отсюда последствиями.
     513. Принадлежность нового права к семьям западного  права. Новое право
западного образца точно  отражало  юридические концепции  страны-метрополии,
что, впрочем, требует некоторых оговорок.
     Применение права метрополии не было в Французской Западной Африке  и на
Мадагаскаре  ни  автоматическим,  ни  полным.  Кодексы  и законы  метрополии
применялись лишь в той  степени,  в какой  декрет специально предписывал  их
применение  на  различных   территориях.  Кроме  того,  декреты  или  другие
регламентарные   акты  могли   предписывать   применение   на   определенных
территориях  особых  норм. Аналогичное положение  встречается в испанских  и
португальских  владениях,  а  также  в  Бельгийском  Конго,  где  действовал
специальный Гражданский кодекс.
     На территориях Английской Африки  британские подданные  (их отличали от
туземцев  -- natives)  в разных регионах  были  подчинены разному  правовому
режиму в соответствии с "приказами в совете" и местным  законодательством. В
Западной  Африке,  Северной  Родезии  (Замбии),  Ньясаленде  (Малави)   и  в
Британском  Сомали применялись общее  право, право справедливости и  статусы
общего  характера  (status of  general  application),  вступившие  в силу  в
метрополии к определенной дате: 1874 год--для  Золотого Берега  (Ганы), 1880
год-- для Сьерра-Леоне, 1888  год--для Гамбии,  1900 год--  для Сомали, 1902
год--для Ньясаленда (Малави),  1911 год --  для Северной Родезии (Замбии). В
Восточной  Африке применялось право Британской Индии таким, каково  оно было
на определенную  дату  (1897  год--для  Кении,  1902  год--для Уганды,  1920
год--для Танганьики).  Здесь  собственно английское  право применялось  лишь
субсидиарно. К  югу  от  Замбези в принципе  действовало  романо-голландское
право и законы общего характера  на  определенную дату. В эту группу входили
Мыс  Доброй  Надежды,  Южная  Родезия,  Бечуаналенд  (Ботсвана),  Басутоленд
(Лесото),  Трансвааль и  Свазиленд.  В  Либерии действовали "общее  право  и
обычаи  судов  Англии  и  Соединенных  Штатов  Америки в  том виде,  как они
изложены Блэкстоном, Кентом и в других авторитетных книгах".
     Однако вся  эта рецепция не  была  окончательной и  тотальной.  Местный
законодатель мог вносить изменения  в реципированное право; равным образом и
суды  могли  исключить  ту   или  иную  норму,   которая  представлялась  им
неподходящей к местным условиям. В  результате развития  законодательства, с
одной  стороны, и судебной практики --  с другой, право этих стран все более
отличалось друг  от друга  и от того, каким оно было введено на определенную
дату.
Отдел II. Традиционное право
     514. Эволюция обычного права. Державы-колонизаторы не только выработали
новое право в областях, на которые  никогда не распространялись обычаи и где
обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации.  Как
мы видели, они исключили  применение обычного права во многих  областях, где
оно существовало,  но  где его нормы оказались неприемлемыми для европейских
правителей.
     Во Французской Западной Африке был предпринят ряд мер,  направленных на
то, чтобы раскрепостить людей,  улучшить положение женщины. Однако многие из
соответствующих предписаний остались мертвой буквой. В  Английской  Западной
Африке  суды имели право отказаться  от  применения  обычая, противоречащего
справедливости или совести, но использовали это весьма умеренно.
     Остается рассмотреть, что  стало с обычным правом  в  тех областях, где
допускалась возможность и необходимость его применения.
     Нельзя  утверждать,  что  обычное  право  неспособно  к  эволюции.  Оно
переживало трансформацию еще в доколониальный  период, когда  образовывались
новые   политические  объединения  (например,  в  Буганде,   Басутоленде,  у
зулусов),  а  в  еще  большей  мере  --  в  результате   влияния  ислама   и
христианства.  Так,  семья  матриархального  типа  сменилась  патриархальной
семьей.  Эволюция должна была ускориться с появлением новых структур и идей,
принесенных колонизаторами.  Введение денежной  экономики,  появление  рынка
рабочей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии,
возросшие  возможности  коммуникации,  контакты  с европейцами  --  все  это
создавало  самую  благоприятную  атмосферу,  для того чтобы многие африканцы
задались вопросом  о том,  действительно ли  обоснованы традиционные  нормы.
Конечно,  большинство африканцев  продолжали жить, как и раньше, но  росло и
число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.
     Для того  чтобы спасти традиционную систему, мало было провозгласить  в
качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы
иллюзорным, если  бы обычное право поставили  в  условия, способствующие его
выживанию.   Для  этого   требовались  позитивные   действия,   нужно   было
реформировать  и систематизировать  обычное право,  сделать его более ясным,
дать  ему возможность утверждения  рядом с  европейским правом. Но обо  всем
этом  мало  заботились.  Колонизаторские  власти  провозгласили  а  принципе
уважение обычаев, но меры, которые  они проводили в развитие этого принципа,
привели к обратному результату.
     515. Роль  обычных  судов. Одной  из  таких  мер  была  реформа  судов,
призванных  применять  обычное  право.  Традиционные  органы  были  заменены
администраторами, которым ассистировали "заседатели", знающие обычное право.
     Можно  было ожидать, что в Английской Западной Африке эволюция обычного
права  пойдет  более  естественным  путем, так как  здесь  в соответствии  с
принципом   косвенного   правления   были   сохранены   традиционные  органы
правосудия, действовавшие под контролем  английских властей.  Однако отличие
от Французской Западной Африки оказалось не столь значительно -- и не только
потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти
туземные органы, не зная действительной традиции.  Самое  главное состояло в
том, что и в  Английской, и во  Французской Западной  Африке  обычное  право
лишили его естественных свойств и  исказили его применение,  и произошло это
потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. В стремлении
исключить произвол и гарантировать правовые отношения были  изменены условия
деятельности  и  сама  роль  туземных судов.  Из