изм и  рутина
судейского сословия. После своего блистательного  расцвета в XIII веке общее
право  не избежало  ни той, ни другой опасности. Оно оказалось перед  риском
образования  новой  правовой   системы-соперницы,   которая   по   истечении
некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому как в
Риме античное гражданское  право  в классическую эпоху оказалось перед лицом
его подмены преторским  правом.  Соперник, о котором  идет  речь,--это право
справедливости (Low of Equity).
     Ограниченная компетенция королевской юрисдикции могла еще быть терпима,
когда  наряду  с  судами  общего права  существовали другие  суды, способные
решать дела в тех случаях, когда этого нельзя было сделать средствами общего
права.  Упадок,   а  затем  исчезновение  всех  этих  других  судов  вызвали
необходимость  поисков  новых  коррективов,  призванных  восполнить  пробелы
общего права.
     284. Обращение к королевской  власти.  Естественно,  что в тех случаях,
когда  ограниченная  компетенция Вестминстерских  судов  делала  невозможным
рассмотрение или разрешение спора, разочарованная сторона приходила к мысли,
что у нее  остается еще одна возможность добиться справедливости: обратиться
непосредственно  к  королю  -- источнику  всех справедливостей  и  милостей.
Королевские  суды не занимались такого рода делами, но  разве король  не мог
восполнить  недостатки  деятельности  своих  судов?  Обращение  к  королю  в
средневековом  мышлении  --  вещь вполне  естественная, и  королевские  суды
вначале вовсе  не возражали, когда  стороны при  необходимости  прибегали  к
этому средству. В  конечном счете сами королевские  суды тоже  были  обязаны
своим развитием  именно этому принципу  (обращению к королю,  чтобы добиться
справедливости).
     Следовательно,  начиная  с  XIV века частные  лица, не имея возможности
добиться  решения  в королевских судах  или в случае  недовольства решением,
вынесенным  по  их  делу,  обращались к  королю  и просили  его  из  милости
вмешаться, "чтобы  оказать  милосердие по  совести  и  по  существу".  Такое
обращение  обычно  проходило через  лорд-канцлера, являвшегося  исповедником
короля и  обязанного  поэтому руководить  его  совестью.  Если  лорд-канцлер
считал  целесообразным,  он передавал  жалобу королю,  и тот  ставил  ее  на
рассмотрение в своем совете.
     Это  обращение  к  прерогативе короля, имевшее  первоначально под собой
прочную   основу   и   допускавшееся   без  возражений,  пока   оно   носило
исключительный характер, не преминуло,  однако,  повлечь за собой  конфликт,
как только оно  приняло общий характер и превратилось в обычное  обжалование
решений  судов или  даже в способ полностью  или частично обойти королевские
суды.
     Именно это и произошло  в результате  войны Алой  и Белой Розы, которая
затруднила королю возможность принимать решения в совете.  Лорд-канцлер в XV
веке становится все  более и  более автономным  судьей,  единолично решающим
дела от имени  короля  и  совета,  делегировавших  ему  полномочия. С другой
стороны,  и  тяжущиеся все  чаще и чаще  просят вмешательства  лорд-канцлера
из-за  тех  препятствий,  которые  процедура  и  рутина  судей  создали  для
нормального развития общего права.
     Решения, первоначально  принимавшиеся с учетом "справедливости в данном
случае",  стали  систематически  выноситься  на  основе  применения  доктрин
"справедливости",   представлявших   собой   добавления  или   коррективы  к
"правовым" принципам, применяемым королевскими судами.
     285. Право справедливости при Тюдорах. Абсолютизм Тюдоров  в  XVI  веке
был  основан  на широком  использовании  королевской прерогативы. В  области
уголовного права знаменитая  "звездная палата" представляла  собой серьезную
угрозу для свободы подданных, хотя вначале она была призвана лишь установить
порядок после гражданской войны.
     В    области   гражданских    отношений    юрисдикция    справедливости
лорд-канцлера,  основанная также на королевской прерогативе, получила весьма
широкое распространение. После 1529 года канцлер не был более ни духовником,
ни  исповедником  короля.  Он  все чаще выступал  как юрист  и  рассматривал
жалобы,  адресованные  ему,  как  настоящий  судья,  но  применял  при  этом
письменную процедуру, заимствованную  из  канонического  права  и  полностью
отличавшуюся   от  процедуры  судов  общего   права.  Принципы,  применяемые
лорд-канцлером, также в значительной степени были заимствованы, по существу,
из римского права и из  канонического права; реципированные принципы гораздо
больше,  чем  многие устаревающие нормы общего  права, удовлетворяли чувство
социального  интереса  и  справедливости   эпохи  Возрождения.  Заботясь   о
правосудии и справедливом его отправлении,  правители Англии отдавали в  тот
период предпочтение юрисдикции лорд-канцлера.
     Соображения   политического   порядка   также   способствовали   этому.
Используемые  канцлером  римское  право и  каноническое  право,  не  знавшие
института  присяжных,  больше  нравились правителям, чем общее право, с  его
публичной   и  гласной  процедурой.  Правителям  казалась   предпочтительнее
письменная тайная и инквизиционная процедура  лорд-канцлера.  Господствовало
также мнение, что римское право, с его формулой "правитель изъят из действия
закона",  соответствует духу и установкам  королевского абсолютизма.  Могло,
наконец, казаться более простым выработать совершенно  новую систему права и
отправления  правосудия, чем осуществлять реформы общего  права,  ставшие  к
тому  времени  необходимыми.   Таким  образом,  в  XVI  веке   в  результате
деятельности лорд-канцлера и упадка  общего права английское право чуть было
не попало в семью правовых систем Европейского континента'.
     Возникла серьезная  угроза, что  стороны  не станут  обращаться  в суды
общего  права  и  эти  суды полностью  исчезнут,  так же как  три века назад
исчезли суды сотен в  результате того,  что  Вестминстерские суды предложили
заинтересованным лицам более совершенные правовые формы.
286. Компромисс  между общим правом и правом справедливости (1616 год).
То, что ничего подобного в конце концов не произошло, объясняется различными
причинами.  Вероятно,  сказались  противоречия  между судами  и  королевской
властью.  Суды  общего права  нашли  союзника  в  лице  парламента,  который
объединился  с   ними  в  борьбе  против  королевского  абсолютизма.  Плохая
организация суда  лорд-канцлера,  его сложность  и  продажность  также  были
использованы противниками.  Революция, которая  могла  бы  вернуть Англию  в
семью романских  правовых систем, не  произошла. В результате был  достигнут
компромисс:  остались  существовать при  определенном равновесии сил и  суды
общего права, и суд лорд-канцлера.
     Этот компромисс не вытекал ни  из закона, ни из какого-либо формального
решения, принятого королевской  властью или судьями. Напротив, при решении в
1616 году  очень  острого конфликта,  который  столкнул суды  общего  права,
представленные  главным  судьей  Коком,  лидером  либеральной  парламентской
оппозиции,  и юрисдикцию  лорд-канцлера,  король  Яков I высказался в пользу
канцлерского  суда.  Ситуация,  однако,  была   очень  сложной,  и  канцлеры
оказались  достаточно умными, чтобы не  злоупотреблять своей победой. Они не
хотели еще  сильнее  озлобить  парламент, который  к тому времени был больше
заинтересован  в  прекращении  деятельности  другой  прерогативы  короля  --
"звездной палаты",-- чем  в ликвидации права справедливости. Что же касается
этого права, то  состоялось  следующее  молчаливое соглашение на базе status
quo: юрисдикция  лорд-канцлера продолжает существовать,  но  она  не  должна
расширяться за счет судов общего  права; канцлерский суд будет  осуществлять
юрисдикцию в  соответствии с  прецедентами права  справедливости,  сняв  тем
самым упрек в произвольном решении дел. Кроме того, было решено,  что король
не должен больше использовать свою судебную власть для создания новых судов,
независимых от судов общего права. Вместе с тем менялась сама  природа права
справедливости. Лорд-канцлер как  лицо политическое и  судья  не претендовал
более на суд по законам морали и превращался  все более и более в юриста'. С
1621  года был разрешен контроль палаты лордов за решениями  суда  канцлера.
Суды общего права в этих новых условиях склонны были допускать вмешательство
канцлера, если оно могло быть основано на прецеденте.
     287. Дуалистическая структура английского права. По всем этим  причинам
английское право сохранило и до наших дней двойственную структуру.  Наряду с
нормами  общего  права,  сложившимися в  ходе  деятельности  Вестминстерских
королевских судов, называвшихся также  судами общего права, английское право
включает и  нормы права  справедливости, вносящие дополнения или поправки  в
нормы общего права.
     Характерно, что  до  1875 года нормы  справедливости применялись только
специальным судом  -- судом канцлера.  Однако со временем  эти  нормы  стали
столь  же  строгими  и столь же  "юридическими", как и  нормы общего  права.
Различия  между  ними  стерлись.  Английское  право  справедливости  сначала
представляло собой справедливость в том виде, как ее могли понимать в XV или
XVI  веке,  и в той мере,  в какой в эту эпоху лорд-канцлер  мог придать  ей
эффективность.
     Английские  суды в наши дни весьма холодно относятся ко всем намекам на
то,  что  они должны следовать примеру лорд-канцлера XV  и XVI веков или  же
развивать  новые концепции справедливости.  Право  справедливости трактуется
ими как совокупность норм, которые исторически  были призваны корректировать
английское  право, но представляют сегодня  его неотъемлемую часть. Причины,
которые  в  то  время  оправдывали  деятельность   лорд-канцлера,   ныне  не
существуют. Парламент  всегда готов вмешаться, если право в этом  нуждается.
Безопасность  юридических  отношений  и  приоритет  права  оказались  бы под
угрозой,  если  под  предлогом справедливости судьи  стали  бы  ставить  под
сомнение    установленные    нормы    права.    Английские    судьи    четко
продемонстрировали в  весьма ясных формулировках свою решимость не  вставать
на этот путь.
     288.  Поглощение  общим  правом  торгового   права.   XIII  век,  эпоха
формирования общего права, и XVI век, эпоха развития права справедливости,--
вот те рубежи, когда вырисовываются характерные черты структуры  английского
права. В XVII веке, после наступления права справедливости на общее право, и
в  XVIII веке  английское право  развивается вполне гармонично, без  видимых
конфликтов. Однако  во  второй половине  XVIII века надо отметить одно очень
существенное событие:  поглощение торгового права  общим  правом.  До  этого
времени  торговое право рассматривалось в Англии  как  инородное  тело,  как
право, международное по  своей природе, применение которого распространялось
только на купцов. Однако особая торговая юрисдикция прежних  времен утратила
с годами свой автономный характер. Эта эволюция в полной мере завершилась во
второй половине XVIII века, когда в Англии произошла унификация того, что мы
называем гражданским правом, и торгового права: последнее было интегрировано
общим  правом,  институты торгового  права перестали быть привилегией класса
коммерсантов.
     289.  Доктрина  и  сборники судебной практики.  Наиболее примечательные
работы изучаемого нами периода -- это труд Литлтона о владении, написанный в
конце XV  века, и труд  Кока "Институты английского права", опубликованный в
1628--1642 годах. Очень интересна также работа  Фортескью "В похвалу законам
Англии"  (1470  год)  и  диалоги  между  приверженцем   римского   права   и
приверженцем общего  права, опубликованные в  1523--1532  годах Сен-Жерменом
под названием "Профессор и студент".
     Кроме того,  очень важны  для  изучения общего  права сборники судебных
решений  (reports),  заменившие  старинные  Ежегодники  судебной   практики,
издание которых прекратилось в 1535 году. Эти сборники, излагавшие важнейшие
приговоры  и решения, и  сегодня еще представляют практический  интерес; они
были  переизданы  с прекрасными  таблицами в очень  солидной  серии  English
Reports.
     В  классическом  труде Блэкстона  -- "Комментарий  к  праву  Англии" --
описывается английское право второй половины XVIII века, то есть той  эпохи,
когда общее право  находилось в  апогее. Комментарий Блэкстона (1765--  1769
годы),  неоднократно  переиздававшийся,  можно  сравнить с трудами Потье  во
Франции.  Влияние комментария  было  довольно значительно в Англии и во всех
странах английского языка, так как он устанавливал рамки английского права и
облегчал,  например  для   Соединенных  Штатов  Америки,  распространение  и
рецепцию этого права.
Отдел IV. Современный период
     290.  Реформы XIX  века. Подобно  тому  как это произошло  в XIII и XVI
веках,  XIX и XX века также представляют в истории английского  права период
существенной трансформации'.  Для  этого  периода  характерны развитие  идей
демократии   и  под   влиянием  Бентама  невиданное  до  сих  пор   развитие
законодательства. В  1832, 1833, 1852 годах  произошла радикальная реформа и
модернизация  права.  До  этого   времени  английское  право  развивалось  в
процессуальных  рамках,   представлявших  собой   различные   формы   исков.
Освободившись от  этих процедурных оков, английские юристы, как и их коллеги
на континенте,  отныне могли уделять  гораздо  больше внимания материальному
праву,  на базе  которого и  стали  отныне систематизировать  решения общего
права.
     В   1873--1875   годах  организация   судов   также  была   значительно
модифицирована.  Акты  о   судоустройстве  (Judicature  Acts)  ликвидировали
формальное  различие  между  судами  общего  права  и   канцлерскими  судами
справедливости.  Все английские суды получили право применять и нормы общего
права, и нормы  права  справедливости  в  отличие от  прежде существовавшего
положения, при  котором надо  было  обращаться  в  суд  общего  права, чтобы
получить  решение  по  общему  праву,  а в канцлерский суд -- чтобы получить
решение на основании норм права справедливости.
     Что же касается материального права, то была проведена серьезная работа
по расчистке (отмена фактически не  действующих законов) и приведению норм в
порядок (консолидация), освободившая английское право от архаических решений
и во многих  областях  систематизировавшая его нормы.  Реформы XIX  века  не
лишили  английское  право  его  традиционных  черт.  Они  не были  адекватны
кодификации  на французский лад.  Английское  право  по-прежнему развивалось
судебной  практикой. Законодатель  открыл судам новые возможности  и дал  им
новую ориентацию, но не создал сам нового права.
     Ни один автор не пытается более повторить работу, проделанную в прошлом
Глэнвиллом,  Брэктоном,  Коком  или Блэкстоном,  и описать  все  действующее
право,  весь правовой ансамбль,  отражающий сложность отношений  современной
цивилизации. Основными  источниками познания английского права стала  теперь
(в том, что касается судебной  практики и законодательства) новая серия  Low
Reports (создана в 1865 году), а  в области систематизации английского права
-- Low of England, издаваемая под редакцией лорда Хэлсбори.
_  291.  XX  век:  общее право  в  эпоху  "государства  благоденствия".
Модернизация, начавшаяся в  XIX веке, продолжается  и  в наши дни, однако  в
несколько новой  форме. Новое  течение социалистического плана,  стремящееся
построить  общество   на   иных  основах,   заменило   течение  либеральное,
господствовавшее до 1914 года. Общее право переживает в этой связи серьезный
кризис, так как характерные для  него в силу самой природы этого права формы
(казуистические  и  основанные  на  судебной  практике) плохо  увязываются с
новыми стремлениями осуществить быстрые и вместе "с тем глубокие изменения в
обществе.
     Законы и регламенты приобрели масштаб и  значение, несравнимые с  теми,
что были раньше. Издание  нормативных  управленческих актов  и их применение
породили  •  ряд  новых  проблем,  вызвав  множество  конфликтов  между
органами управления  и гражданами. Наряду с  судами,  действующими на основе
общего права,  появилось  немало  других инстанций, призванных рассматривать
дела,  порожденные новыми законами.  Стало очевидным, что  традиционные суды
будут захлестнуты потоком дел, если возложить лишь на них решение этих новых
споров. В Англии  сработали те же самые факторы,  которые обусловили наличие
во  Франции и  в  других  странах  административной  юстиции. В  этой  связи
малосущественно  то обстоятельство,  что в Англии  административные  суды не
сведены в  особую иерархическую судебную систему. Важно то, что значительное
число  дел,  не  меньшее,  чем  то,  которое  попадает  в  ординарные  суды,
перенесено  теперь в  органы, где юристы  работают вместе с неюристами и где
вообще юристов может  не быть,  а также то,  что эти дела рассматриваются  и
решаются в таком  духе  и  при помощи таких  методов,  которые несвойственны
общему праву.
     Для   решения  проблем,  стоящих  перед  "государством  благоденствия",
очевидно  в большей  мере,  чем  английское  право,  подготовлены  романские
системы  Европейского  континента, с их  разработанными законодательством  и
доктриной.  Здесь  также  намечается  линия  сближения  между  английским  и
континентальным    правом.    Это   движение   стимулируется   потребностями
международной  торговли. Ему благоприятствует также более  четкое  осознание
близости,   которая  существует  у  европейских   стран,   руководствующихся
ценностями западной  цивилизации.  Новый  импульс  к  этому  сближению  дало
вступление   Великобритании   в   1972  году  в   Европейское  экономическое
сообщество.  Мы  еще  встретимся  с  этими  новыми   чертами  и  тенденциями
английского права, когда обратимся к источникам и структуре общего права.
Глава II. СТРУКТУРА АНГЛИЙСКОГО ПРАВА
     292. Важность  предмета.  До недавнего  времени  наиболее  оригинальной
стороной  английского  права  была  теория источников  права, существующих в
Англии.  Юристы континентальной  Европы воспитывались в духе культа закона и
восхищения  кодексами.  Им  казалось  странным,  что  столь  цивилизованная,
крупнейшая  торговая  страна   в  мире  не  восприняла  идею  кодификации  и
продолжает  придерживаться  устаревших,   по  мнению   европейских  юристов,
позиций, считая судебную практику основным источником права.
     Роль  закона  и  судебной  практики  неодинакова  в  английском  и   во
французском праве. Однако  прежде чем перейти к изложению имеющихся довольно
значительных различий,  нам кажется  важным показать здесь  одно  несходство
несколько  иного  порядка  романо-германской  правовой семьи и семьи  общего
права. Речь  идет  о самой структуре права.  Это различие, которое доставило
наибольшие трудности юристам континентальной Европы, в наши дни уже начинают
признавать  самым  главным. Именно оно в  конечном  счете  объясняет, почему
английские  юристы   создали   теорию  источников  права,  отличающуюся   от
французской, и  почему  английское право,  в  частности, не восприняло и  не
может принять романо-германскую форму кодификации.
     Различию  в структуре  романских  правовых  систем и  английского права
долгое  время  не  придавалось должного значения. Это объясняется тем, что в
течение  длительного  периода  под  влиянием  ряда  теорий  считалось,  что,
анализируя право, достаточно подходить к нему, лишь как к совокупности норм.
Для  тех же,  кто посмотрит как  бы со  стороны, самым существенным  в праве
окажутся  не  нормы, которые  оно содержит  в  данный момент, а скорее  сама
структура  этого права, его  классификации, применяемые  концепции, тип норм
права, составляющих его основу. Само препод