них хотели сделать гаранта
признанных за индивидом  субъективных прав, и тем самым  они  лишились своей
традиционной   роли   примирителя  конфликтов.  Постепенно  они  становились
институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая.
     516.  Роль  судов  современного  права.  Эти  суды,  с  их  персоналом,
состоящим  из юристов европейской  формации, могли  лишь усугубить тенденцию
видеть в обычных нормах вопреки их реальной природе нормы европейского типа.
В тех исключительных  случаях, когда суды должны  были применять обычаи, или
тогда, когда они проверяли правильность решений, вынесенных в соответствии с
обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по
своей природе они не могли действовать иначе.
     Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской
Западной  Африке. Когда обычай признавал и применял  туземный суд, наличие и
содержание обычая были для английских судов не более чем вопросом факта, и в
соответствии с "правилом  обратного прецедента" они оставляли туземным судам
в отношении обычая  полную свободу действий. Когда же английские суды должны
были сами применять туземный обычай, они  пытались перенести на  африканскую
почву  господствовавшую в  Англии систему доказательств наличия и содержания
иностранного закона или же торгового обычая. Однако ни один из этих подходов
не  мог  оценить действительную  природу  обычного  права, и  его применение
искажалось.  Действие  правила   прецедента,   которое  являлось  следствием
признания    достоверности    определенного    обычая,    не   могло    дать
удовлетворительных  результатов  в  африканской  среде,  где  потребность  в
эволюции обычаев была более насущной,  чем задача  обеспечить  предвидимость
судебных  решений  и надежность правовых  отношений'. Не  могут подходить  к
условиям всех стран одни и те же концепции источников права.
     517. Заключение. Наибольшее изменение, внесенное в  колониальный период
в обычное  право, имело  своим результатом возросшее влияние новой концепции
социального строя  строгого и формалистского, отказавшегося от традиционного
способа    решения    споров   и   по    всему    этому   непонятного    для
африканцев2.
     Африканская  цивилизация основывалась  на определенных ценностях:  духе
общности,  уважении к  предкам, отсутствии антагонистических  классов. Очень
часто эти ценности разрушали, не заботясь о замене их новыми. Так африканцев
толкнули к ослаблению семейных  и клановых связей, но оказались неспособными
дать вместо них  солидарность социального корпуса  в целом.  И  в наше время
африканские руководители упрекают за это европейцев.
Глава III. НЕЗАВИСИМЫЕ ГОСУДАРСТВА
     518.  Подтверждение  прежнего права. Эволюция права,  имевшая место  во
времена   колонизации,  была  необходима  для  африканского  и  мальгашского
населения. И получение независимости африканскими странами и Мадагаскаром ни
в  коем  случае  не  означало  реакции  на  эту  эволюцию.  Напротив,  новые
руководители выразили желание ее завершить.
     Все право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было
подтверждено в новых государствах,  и  даже в странах, провозгласивших  себя
социалистическими, ни  один человек не выступил с требованием его отмены. Ни
один  из  названных  законов не был  отменен в  плане  возврата к  прошлому.
Напротив, меры, принятые в тех или иных странах, отчетливо свидетельствуют о
стремлении сохранить  и  усовершенствовать "современное право", введенное  в
эпоху колониализма.
     Независимость  привела  к  власти  новых  людей  и заставила  по-новому
взглянуть  на  многие  проблемы.  Руководители  независимых  государств куда
больше,  чем их  европейские  предшественники,  были  озабочены  тем,  чтобы
обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившиеся
ценности.  Отсюда мощная  волна  реформ, затронувших  как публичное,  так  и
частное право.
     В    сфере   публичного    права    западная   конституционная   модель
плюралистической  демократии   оказалась   неприемлемой   для   африканского
общества.  От нее отказались во всех странах, предпочтя президентский режим,
часто  представлявший  собой  диктатуру,   исключающую  участие  граждан   в
осуществлении  власти.  Однако  такую  ситуацию  многие считают временной  и
надеются  на  модернизацию социальных  и  экономических структур и сознания,
необходимую для формирования демократического режима.
     В сфере  частного  права  противоречия  не столь  значительны. С  одной
стороны,  очевидно  стремление реабилитировать  обычай  и  подтвердить  свою
приверженность к принципам  и  моральной ценности обычного  права. С  другой
стороны,  все согласны  с  необходимостью отказаться от ряда  норм, поломать
многие  структуры,  мешающие  развитию  страны,  все  озабочены  тем,  чтобы
укрепить  единство  страны  -- часто  непрочное  -- с  помощью национального
права,  которое  выступает   в  этой   связи  как  инструмент  революционной
трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.
     519.  Реабилитация  традиционных  ценностей.  Вместе  с  независимостью
возобладало новое отношение к традиционному праву. В  настоящее время судьбы
новых государств взяли в свои руки  африканцы,  воспитанные в среде обычаев.
Они стремятся утвердить и сохранить определенные моральные ценности, которые
научились  уважать в  этой  среде,  и  считают, что  очищенные от  некоторых
злоупотреблений обычаи могут составить основу частноправовых отношений между
африканцами. В  традиционном образе  жизни не  все необходимо  отвергать.  В
частности,  солидарность  между   членами  группы  является  тем  позитивным
элементом, который следует сохранить. Африка и Мадагаскар не должны впасть в
крайность индивидуализма, которая в наше время осуждается и на самом Западе.
Слова "африканский социализм" находятся там в почете'.
     Деколонизация  сопровождалась многими  декларациями о  большом значении
обычного   права,  необходимости  его   сохранения.  Это   была  реакция  на
презрительное отношение к этому праву в период колониализма.
     На Мадагаскаре в 1957 году представительная ассамблея приняла решение о
кодификации  обычаев. В Танганьике  в  1961  году (а  ранее в Сенегале) было
сделано  то  же самое.  В  Нигерии  региональные  ассамблеи  взяли  на  себя
инициативу  подготовки  компиляций,  придававших  обычаям  санкционированный
властью характер.
     Большая   работа   по   систематизации   обычного   африканского  права
проводилась  под  эгидой   Школы   восточных   и  африканских   исследований
Лондонского  университета   при  поддержке  Фонда  Наффильда  и  с  участием
заинтересованных государств. Опубликован ряд томов, излагающих обычное право
и   право   наследования   в  Кении  (1968--1969  годы),  брачное,   вещное,
наследственное  и  обязательственное  право   в  Малави  (1970--1971  годы),
семейное право Ботсваны (1972 год).
     520. Политика  африканских руководителей. Новые  руководители, вышедшие
из кругов, приобщенных к западному образу жизни, в своих речах охотно и даже
экзальтированно говорят  об африканизме  и  негритюде. Они различаются в том
плане, что модель для одних -- страны либеральной экономики, а для других --
страны  коллективистской  экономики.  Как  одни,  так  и  другие,   стремясь
развивать и модернизировать свои страны, в конечном итоге действуют в  ущерб
обычаю.
     Несомненно,  было бы трудно сохранять в течение длительного времени бок
о бок современное публичное право, основанное  на определенных принципал,  и
обычное частное право,  основанное  на  противоположных  процессах. Единство
нации  плохо совместимо  со  слишком большой  сплоченностью  трибы; развитие
экономики требует, чтобы зависимость  индивида от семьи и  племени  ослабла.
Африканские   руководители  оказались  перед  выбором.   Обычное   право  --
принадлежность группы,  рамки  которой не могут быть произвольно  расширены.
Стремление унифицировать право в масштабах нации  повлекло новацию  обычаев.
Стержень обычного права -- идея гармонии и примирения. Попытками реализовать
правление права, понимаемого как гарантия субъективных  прав, видя в законах
и  прецедентах  правила, которые должны строго соблюдаться,  а не  быть лишь
исходным  пунктом для полюбовного мирового соглашения,-- всем этим отняли  у
обычного права то, что составляло его сущность.
     В конечном итоге не  имело значения,  что закон  или  судебная практика
воспринимали  и санкционировали какие-то  решения,  даваемые  обычаем.  Если
действительно хотели  уважать и продолжать  африканскую традицию,  следовало
торжественно подтвердить свойственные обычаю гибкие  формы эволюции и гибкие
процессуальные формы. Другими словами, нужно было допустить плюралистическую
концепцию общества: группам, которые  создали тот или иной обычай, следовало
разрешить продолжать  руководствоваться данным обычаем.  Без  этого не может
быть  подлинного  обычного права. Государство не  может, не разрушая обычай,
подменять собой в процессе установления обычая и  отправления на  его основе
правосудия первичные общественные группы.
     Новые государства  не последовали  по  этому пути, и к  тому  были,  по
правде говоря, весьма  веские основания.  Новое право могло  быть в той  или
иной стране в определенной мере основано на обычаях.  Но общегосударственное
право не является больше правом обычным, причем  даже и тогда, когда считают
нужным сохранить это понятие в официальной терминологии.
     521.  Реформа   в  области  судоустройства.  Во  времена   колониализма
существовали главным образом две категории судов: одна специализировалась на
применении  обычного  права,  другая  применяла  современное   право.  Когда
африканские  страны  стали  независимыми, эта двойственность была поставлена
под  вопрос.  Показалось  неприемлемым  существование   в  одном  и  том  же
государстве   двух  видов   юстиции,   из   которых  один  справедливо   или
несправедливо, но рассматривался как низший по  отношению к другому. Поэтому
в ряде стран были  проведены важные реформы  в области  судоустройства;  эти
реформы  включили туземные суды  в единую  судебную систему,  различие между
судами современного права и обычного права перестало существовать.
     Эти реформы имеют  весьма значительные последствия в том,  что касается
обычного   права.   Применяемое  непосредственно  юристами,   обычное  право
неизбежно  меняет свою природу,  потому что ему  придают противоречащую этой
природе строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права
вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов  и,
более того, передача его непосредственно  в  руки юристов  влекут  за  собой
большую опасность ускорения упадка традиционного права.
     Обратимся к странам английского языка. До независимости обычное право в
странах  Английской  Западной  Африки,  когда  на  него  ссылались  в  судах
английского   права,   рассматривалось   как  факт.   Подобный  подход  стал
невозможен, ибо  никакое право  не  может  рассматриваться как иностранное в
своей собственной стране.
     Может  показаться,  что,  став  полноправным,  обычное  право  получило
известное повышение в ранге, ибо отныне  оно применяется  как  равноправное.
Однако  именно  в  процессе применения  оно и  искажается,  поскольку  судьи
воспитаны в  духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все более
полная публикация,  сборники  судебной практики, посвященные обычному праву,
были призваны спасти его, но в то же время  способствовали его  упадку, ибо,
будучи  зафиксированным, обычное  право потеряло при этом свою душу. Обычай,
полностью  ставший  правом,  имеет  мало  общего  с   традиционным  обычаем.
Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела
ему отходную.
     522. Современное общество  и обычай. Современные правовые системы стран
Африки  могут  с успехом воспринять некоторые элементы, идущие  от  традиции
обычного  права. Однако они не могут не отказаться от того,  что  составляет
сущность этого права.
     Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо на место  понятия
космического   равновесия  (которое  оказалось  бы  подорванным,   если   бы
нарушались запреты) они  выдвинули  идею божественного  закона.  Современная
рационалистическая  мысль  лишила  обычное право самой  его основы,  ибо она
окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.
     Обычное   право   обслуживало  общества,  замкнутые   на   самих  себе.
Современное право --  это по  необходимости некое jus gentium, созданное для
общества,  в котором смешались  многочисленные общины прошлого.  Им не может
стать право  какой-то одной или другой  из этих  общин. Руководители  многих
стран стремятся создать из всех этих общинных прав  одно национальное право,
надеясь таким  образом упрочить в юридическом плане  национальное  единство,
которое пока еще во многих странах недостаточно.
     Обычное право  свойственно  сельским статичным  обществам. Руководители
молодых государств  стремятся  к  кардинальным  реформам,  затрагивающим сам
строй  общества, устраняющий  культурный  барьер, который сегодня  разделяет
население  города  и  деревни,  образованных  людей  и  массу  жителей.  Эти
руководители  хотят  развивать   новые  секторы  в  экономике,   осуществить
земельные  реформы. При таких установках новое право не может быть слепком с
обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по  многим параметрам изменить
образ жизни населения. Как заявил  министр юстиции Мадагаскара, "цель закона
-- трансформировать традиции, чтобы  открыть путь социальной и экономической
эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем".
     523.  Кодификация  африканского  права. Во  всех  молодых  государствах
проведена огромная  законодательная  работа.  В странах  французского  языка
после  получения  независимости  принято  свыше   ста  кодексов;  в  Эфиопии
опубликовано  в  период  1957--1965  годов  пять  кодексов,  соответствующих
моделям  наполеоновских  кодексов. Равным образом приняты  крупные законы  в
странах английского языка -- Гане, Нигерии, странах Восточной Африки.
     Эта  законодательная деятельность охватывает  прежде всего такие  сферы
современного  права,  как  уголовное,  судоустройство,  обязательственное  и
договорное  право.  Этим  дело не  ограничилось, и  законодательные  реформы
затронули  и  сферу "персонального  статуса"  африканцев. В  Сенегале, Гане,
Кении реформировано земельное  право; в странах французского языка,  а также
Танганьике  не  побоялись  изменений в  некоторых отношениях  революционного
плана в семейном праве.
     Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в
какой  мере соблюдаются новые законы; второй:  не  чрезмерно ли  копируют  в
Африке западные модели?
     524.  Стойкость традиционного образа жизни. Не следует обманывать себя:
любые  новые  законы, особенно  те,  которые  направлены  на  принципиальные
реформы  семейных структур, сталкиваются  с  противодействием населения и не
изменили образа  жизни большинства. За  фасадом законов крестьяне продолжают
жить  так же, как  жили  их  предки, игнорируя "право городов"  и институты,
установленные  "интеллектуалами".  По  достоверным  данным,  от  80  до  90%
населения   продолжают  жить  по  старинке,  избегая   всякой  модернизации.
Соблюдаются  старые  обычаи,  избегают  обращения  в  государственные  суды,
предпочитая  арбитраж или,  еще более  часто,  примирение  в соответствии  с
традициями.
     Все   это,  разумеется,  не  означает,  что  изданные  властями  законы
бесполезны.  Опережая  общественное мнение  и  нравы,  которые они  пытаются
реформировать, законы  эти значимы в плане воспитания и  убеждения,  подобно
jus commune далекого прошлого, преподававшемуся в европейских университетах.
Новые нормы  говорят об  образе общества,  которое стремятся  создать,  и не
следует  ожидать их полного  и  немедленного применения, подобного тому, что
имеет место в европейских  правовых  системах.  Сам законодатель должен быть
осторожен  и  предоставить судьям большую свободу  действий  при  реализации
принятых им норм.  В необходимых случаях  эти  нормы  могут  рассматриваться
скорее  как  модель,  призванная  руководить  поведением  людей,  а  не  как
обращенный к ним строгий приказ.
     525.  Проблемы  применения  права.  С  другой стороны,  в слаборазвитых
странах  нужно  принимать во внимание  отличающиеся  от европейских  условия
применения права. Полезно расширять преподавание права, публиковать сборники
законов  и  судебной  практики, учебники по праву,  облегчать документацию в
области  африканского законодательства. Однако эта  работа  не  может дать в
Африке те  же результаты, что в Европе.  Из-за отсутствия достаточного числа
профессиональных юристов правовые нормы рискуют остаться мертвой буквой. Они
могут быть использованы в своих интересах лишь наиболее развитыми элементами
населения  и  послужить,  таким образом, не  ослаблению, как этого хотят,  а
усилению привилегированной позиции этих элементов.
     Даже в индустриально  развитых странах в последнее время  осознали, что
низшие  слои населения далеки от знания своих прав и умения их использовать.
В  США,  Англии,  во Франции  обнаружилась полная  несостоятельность системы
юридической помощи. Еще более остро стоит эта проблема в Африке: может быть,
здесь представит особый  интерес опыт марксистско-ленинских  стран, где, как
нас  уверяют,  эта  проблема  решена  с  большим  успехом. Следует  обратить
внимание также на норму Гражданского федерального кодекса Мексики 1928 года,
которая позволяет  судьям отказаться от применения правила "незнание  закона
не есть  оправдание"  --  если при определенных обстоятельствах  и  учитывая
социальное  положение  заинтересованных   лиц  применение   этой  нормы   не
соответствует справедливости.
     526.  Приоритет  идеи развития. Можно задать вопрос: а  не следовали ли
страны Африки в  правовой  области  слишком  близко за  образцом европейских
стран? Требуется, по мнению некоторых, реформируя право Африки и Мадагаскара
направить  его   развитие  на   тот  путь,  который  в   наибольшей  степени
соответствует особым условиям и нуждам этих стран.
     Право очень  часто понималось и  создавалось в  Африке в соответствии с
европейским  взглядом, согласно  которому на  первый план ставились проблемы
стран, развитых в экономическом и социальном планах. Лозунгом стран Африки и
Мадагаскара сейчас  стало развитие. Право должно в  этих странах приниматься
как  право развития;  все другие  соображения становятся второстепенными  по
сравнению с этой основной целью.
     Речь, конечно, не идет об отказе в Африке от моральных ценностей или от
достоинства  человека.   Но   в  слаборазвитых  странах  законно  стремление
подчинить  индивидуумы единству более, чем  мы подготовлены допустить это  в
Европе.  Такой  подход  соответствует   духу  традиционного  обычая.  Отсюда
вытекают  несомненные  различия в  иерархии публичного и частного  права;  в
обществах, где  прогресс должен  ожидаться скорее от инициативы государства,
чем от  инициативы некомпетентных и не  свободных от  предрассудков  частных
лиц, роль публичного и частного права в регламентации общественных отношений
различна.
     Отсюда  вытекает  и  различие   решений  по  сравнению  с  европейскими
странами: естественные права  человека должны  быть  гарантированы,  но  они
могут иметь  более  строгие  ограничения, чем в Европе; "священный" характер
права  собственности  не  должен  служить  препятствием  аграрным  реформам,
законодательство  о  сельскохозяйственном   кредите  должно  учитывать,  что
крестьяне  зачастую  являются  должниками,  и  предусматривать  мероприятия,
направленн