ысячелетняя  эволюция  значительно
отдалила  не только материальные и процессуальные  нормы этого права,  но  и
саму концепцию права и правовой нормы от того, что было  признано во времена
Августа и Юстиниана.  Романо-германские правовые системы  как бы  продолжают
римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его
копией. Последнее  тем более  верно,  что  многие  их  элементы  имеют  иные
источники, нежели римское право.
     В настоящее  время романо-германская  правовая семья рассеяна  по всему
свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась
на  всю  Латинскую  Америку,  значительную  часть  Африки,  страны  Ближнего
Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией,
частично  -- теми  возможностями,  которые  дала  для  рецепции  юридическая
техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке.
Широкое  распространение  данной  семьи  и  сама техника кодификации  мешают
увидеть  элементы  единства,  связывающего эти различные  правовые  системы,
которые  на  первый взгляд носят  сугубо национальный  характер  и полностью
отличны  одна  от  другой.  Последующие  части  книги, которые  мы  посвятим
англосаксонскому праву и социалистическому праву, помогут осознать единство,
которое  тем  не менее вопреки первому впечатлению  действительно существует
между  многочисленными  и  столь  различными   системами   романо-германской
правовой семьи.
     Как и в других  правовых семьях, это единство не исключает, разумеется,
известных различий. Возникает  вопрос, не следует ли  в этой связи  выделить
внутри романо-германской правовой семьи некоторые подгруппы:
     латинские,  германские  или скандинавские,  латиноамериканские правовые
системы  и  т.  д.  Этот  вопрос рассматривается  в  каждом  из  последующих
разделов, посвященных историческому формированию  романо-германской правовой
семьи  (что   необходимо  для  понимания   ее  современного  характера),  ее
структуре, наконец, системе ее источников и применяемых методов.
Раздел первый ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ
     26.  План.   Романо-германская   правовая   система  сформировалась   в
континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что
вследствие  экспансии   и  рецепции   многочисленные  неевропейские   страны
присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.
     Датой,   когда    с   научной    точки   зрения    появилась    система
романо-германского права, считается XIII век.  До этого времени, вне всякого
сомнения, существовали элементы,  с помощью которых создавалась  система; но
тогда было еще рано говорить о системе  и, может быть, даже о праве. Поэтому
первым  периодом  можно считать  период,  предшествующий  XIII  веку,  когда
собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать  их и когда
не было  даже  какой-либо  системы.  Второй  период  начался  с  возрождения
изучения римского права в университетах -- с этого существеннейшего события,
значение  и  важность которого мы покажем позднее.  В  течение  пяти веков в
системе   господствовала   доктрина,   под   определяющим  влиянием  которой
эволюционировала  и  правовая практика  в различных  государствах.  Доктрина
подготовила  вместе  со школой естественного  права  наступление  следующего
периода,  в  котором  мы  находимся  и  в  настоящее  время,--  периода, где
преобладает законодательство. В  третьей главе  исследуется  распространение
романо-германской правовой системы вне Европы, на других континентах.
Глава I. ПЕРИОД ОБЫЧНОГО ПРАВА
     27. Закат идеи права. Что собой представляло  европейское право до XIII
века?  Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана
романо-германская правовая система, носили характер обычного права.  Римская
империя знала  блестящую  цивилизацию, и  римский гений  создал  юридическую
систему,  не  имеющую прецедентов  в  мире.  Мы  не  будем  описывать ни эту
систему, ни ее историю. В  рассматриваемый  период,  то есть в  начале  XIII
века, Римская империя не существовала уже многие века. Со времен  варварских
нашествий  римляне,  с  одной  стороны, и  варвары --  с другой,  продолжали
некоторый  период жить  каждые по своим законам.  После обращения варваров в
христианство образ жизни  населения  мало-помалу начал сближаться; произошло
их   частичное  слияние,  и  вместе   с  рождающимся  феодализмом  на  смену
примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.
     Существуют  некоторые  документы, к которым  мы можем обратиться, чтобы
познакомиться как  с  состоянием  римского права, так  и с  состоянием права
варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Дигесты, Институции,  опубликованные
с  529  до 534  года, дополненные  серией Новелл)  на Востоке  и частично  в
Италии, Молитвенник Алариха (506 год) во Франции и на Иберийском полуострове
представляют римское право. Начиная с VI века большинство  германских племен
уже имело  свои законы ("законы  варваров"). Процесс создания  этих  законов
продолжался  до  XII  века,  охватывая  различные нордические  и  славянские
племена.
     Эти  документы,  однако,  позволяют узнать очень  мало о праве, которое
применялось в Европе в XII веке. "Законы варваров" регулировали только самую
незначительную  часть  тех общественных  отношений,  которые  мы  считаем  в
настоящее  время  регулируемыми   правом.  Римские  компиляции,  даже  в  их
упрощенном  издании Алариха, очень  скоро оказались слишком  сложными. Право
ученых,  которое мы  находим  в  этих  компиляциях,  было  модифицировано  и
заменено  на  практике  вульгарным  правом, которое  и применялось спонтанно
населением. Никто  не стремился  письменно зафиксировать  нормы этого права,
которые имели лишь местное значение. В Италии (Эдикт Теодориха, 500 год) и в
Испании  (Фуэро  Июзго,  654--694   годы)  остготские  и  вестготские  вожди
попытались  составить единые своды норм, применявшихся  к  их подданным  как
германского, так и латинского  происхождения. Но эти попытки были сведены на
нет вследствие  нашествия ломбардцев в Италию (565  год) и арабов в  Испанию
(711 год). За исключением  этих попыток, власти не  пытались более письменно
зафиксировать существующее право;  они ограничивались вмешательством по тому
или  иному  конкретному вопросу,  главным образом в области публичного права
(капитуляры франков). Частная инициатива не восполняла их бездействия.
     Для  чего было знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел
от таких средств, как суждение  божье,  клятвы  сторон,  процедура очищения,
судебное испытание,  или  просто  от  произвола  местной  власти?  Для  чего
добиваться судебного решения, если никакая  власть, располагающая силой,  не
обязана  и  не  готова  предоставить эту  силу  в  распоряжение  выигравшего
процесс?  Во  мраке  позднего  средневековья  общество   вернулось  к  более
примитивному  состоянию.  Право еще существовало;  об этом  говорит  наличие
институтов, призванных создавать  право (рашимбурги у франков, скандинавские
лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но
господство права прекратилось.  Между  частными  лицами и  между социальными
группами  споры  разрешались  по  закону сильного или  произвольной  властью
вождя.  Несомненно, более  важное  значение, чем  право,  имел в  эту  эпоху
арбитраж, который стремился  не  столько  предоставить каждому то,  что  ему
принадлежит  по  справедливости,   сколько  сохранить  солидарность  группы,
обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить
мир  в  обществе.  Отброшен  сам  идеал  общества,  основанного   на  праве.
Христианское общество  основывалось скорее на идеях  братства и  милосердия.
Святой  Павел  в  своем  первом послании  коринфянам  рекомендовал  верующим
подчиниться  посредничеству  своих  пасторов или своих святых братьев,  а не
обращаться в суды. Святой Августин защищал  тот же тезис. Немецкая пословица
XVI   века  гласит:   "Юристы  --   плохие  христиане";  хотя  ее  применяли
преимущественно  к  романистам, поговорка  тем не  менее  относится ко  всем
юристам: само право считалось плохой вещью.
     28. Возрождение идеи права. Создание романо-германской  правовой  семьи
связано  с  возрождением,  которое произошло  в XIII и XIII  веках на западе
Европы.  Это возрождение  проявилось  во  всех планах; одним  из его  важных
аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость
права;  оно начало  понимать, что  только право  может  обеспечить порядок и
безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы  для
прогресса. Идеал  христианского  общества, основанного  на  милосердии,  был
отброшен, равно как и  идея  создания на  Земле града  божьего. Сама церковь
стала более  отчетливо  различать религиозное общество верующих  и  светское
общество,  суд совести  и  правосудие и  создала  в  эту эпоху  каноническое
частное  право.  В  XIII веке  уже перестали  смешивать  религию  и мораль с
гражданским порядком и правом; за правом вновь была признана его собственная
роль  и  автономия,  которые отныне стали характерными для  западных  образа
мысли и цивилизации.
     Идея, что  общество  должно  управляться  правом  и  подчиняться нормам
разума,  не была  совершенно новой.  В отношениях между частными  лицами она
допускалась  римлянами. Но возврат к этой идее в XII  веке --  революционный
шаг. Философы и юристы требовали, чтобы общественные отношения были основаны
на праве и  чтобы был положен конец режиму анархии  и произвола, царившему в
течение веков.  Они  хотели  нового права,  основанного  на  справедливости,
постигнуть которую позволяет разум;  они одновременно  осуждали  произвол  и
отвергали  обращение в  гражданских  отношениях  к  сверхъестественному. Это
движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XVIII веке движение
за замену личной власти демократией  или движение XX века, которое стремится
заменить   анархию   капиталистического  строя   марксистской   общественной
организацией.  Гражданское  общество  должно основываться  на  праве:  право
должно обеспечить  в гражданском  обществе  порядок  и  прогресс.  Эти  идеи
становятся господствующими в Западной Европе в XII и XIII веках  и будут там
безраздельно царить вплоть до наших дней.
     Зарождение романо-германской правовой системы в XII и ХIII веках никоим
образом  не   является  результатом   утверждения  политической  власти  или
централизации,  осуществленной  королевской властью.  Этим романо-германская
правовая система отличается от  английского права, где развитие общего права
было  связано  с  усилением  королевской  власти и с  существованием  сильно
централизованных  королевских  судов.  На   Европейском  континенте   ничего
подобного  не   наблюдалось.  Система  романо-германского  права,  напротив,
утверждается  в эпоху, когда Европа не  только не составляет единого целого,
но  сама  идея  такого  рода  кажется  несбыточной.  В эту  эпоху становится
очевидным, что усилия папства или империи  не  приведут  к  восстановлению в
политическом  плане  единства  Римской империи.  Система  романо-германского
права никогда не основывалась  ни на чем ином,  кроме общности культуры. Она
возникла  и продолжала  существовать  независимо  от каких-либо политических
целей; это важно подчеркнуть.
     Основным    источником,    откуда    распространились    новые    идеи,
благоприятствуя  тем самым  возрождению  права, стали  возникшие в  Западной
Европе очаги  культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из
которых первым и наиболее  известным был  Болонский  университет  в  Италии.
Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в
течение  веков выработали право ученых, ставшее,  несмотря  на границы между
государствами,   общим  для   всей   Европы.  Мы   исследуем   в  дальнейшем
применявшееся судами  вульгарное право, которое  менялось  от государства  к
государству и от  района к  району, и  увидим,  как оно в  той или иной мере
подверглось влиянию права ученых, преподававшегося в университетах.

Отдел I. Общее право университетов
     29.  Право  --  модель   социальной  организации.  В  университетах  не
преподавали  "практическое право". Университетский  профессор  учил  методу,
позволявшему создавать  самые справедливые по содержанию  нормы, более всего
соответствующие морали и благоприятствующие  нормальной  жизни общества.  Он
видел свою роль не в том,  чтобы описывать  существующую практику или давать
практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы.
     В   университетах   право   рассматривалось   как   модель   социальной
организации. Его изучение не было акцентировано  на судебном разбирательстве
или исполнении  вынесенных решений: оно оставляло в  стороне  процессуальные
процедуры,  доказательства,   способы  исполнения,  отдавая   их  на   откуп
административной регламентации  и  практическим  установкам. Университетская
наука обращена к праву в его  связи с философией, теологией и  религией, она
указывает  судьям, как  решать дела на  основе  справедливости, предписывает
правила,  которым добропорядочные люди должны  следовать в своем  социальном
поведении. Право,  как и мораль,--  это должное (то, что нужно делать), а не
сущее  (то, что практически  происходит).  Возможно ли преподавание  морали,
ограниченное  описанием того, что человек обычно делает, без указания на то,
как следует поступать и жить? Это справедливо и в отношении права.
     Можно ли было вообще  вести  в средние века такое  преподавание  права,
которое базировалось бы  на том, что мы сегодня  называем позитивным правом?
Ведь  в  большинстве  стран  оно  находилось  в хаотическом,  неопределенном
состоянии,  было  чрезвычайно  раздробленным,  иногда варварским.  Италия  и
Франция,  где   появились  новые  формы  изучения  права,  не  имели  своего
национального права; в этих странах, где не было еще единого общепризнанного
суверена,  продолжал  господствовать  феодальный режим.  Такое  же положение
имело  место  в  Испании и  Португалии, где короли  лишь возглавляли  всегда
непрочные союзы, направленные  против мусульман. В  Англии общее право в  то
время  еще  только начало складываться  и наступать  на местные обычаи.  Под
угрозой  остаться местными  школами  процессуального права,  не имеющими  ни
авторитета, ни престижа, ни средств,  университеты  должны были  преподавать
что-то иное, нежели  местное право. Более того, именно чтобы  подняться  над
этим местным  правом,  выйти  за рамки  отсталого  позитивного права, и были
возрождены исследования римского права.  Ни  один европейский университет не
мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное
или  региональное) право,  так как  в глазах университета  оно  не  выражало
справедливости и, следовательно, не было правом.
     30.  Престиж  римского  права. В  противовес разнобою и  несовершенству
местных обычаев  существовало  право,  пригодное  для изучения и восхищавшее
всех -- и профессоров, и студентов.  Это было римское право. В то же время с
этим правом  легко  было  ознакомиться: кодификации  Юстиниана излагали  его
нормы  на языке, который  церковь сохранила и упростила, на  языке,  которым
пользовались все канцлерства  и  все ученые,-- на латыни. Римское право было
правом   блестящей  цивилизации,  простиравшейся  от  Средиземного  моря  до
Северного, от  Византии до Бретани, вызывавшей в душе  современников похожее
на ностальгию чувство единства, утраченного христианским миром.
     Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой
канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения и обновления,
длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим
миром, было плодом цивилизации, которая  не  знала Христа, что оно связано с
философией,  противоречащей  взглядам   Евангелия,  святых  отцов  церкви  и
христианства.
     Построить общество на основе римского права, принять его за  образец --
не было  ли  это нарушением божественного закона, поисками справедливости за
счет и в ущерб милосердию?
     Фома  Аквинский  в  начале XIII века  положил  конец  этой критике. Его
труды,  использующие  труды  Аристотеля и показывающие,  что  дохристианская
философия,  основывавшаяся на разуме, в значительной степени соответствовала
божественному закону, способствовали "изгнанию чертей" из римского права.
     Творчество Фомы  Аквинского знаменовало  окончательный  отказ от всяких
попыток   построить  гражданское   общество   по   апостолическому  образцу,
основанному  на милосердии.  С  трудами Фомы  Аквинского  исчезло  последнее
препятствие на пути возрождения изучения римского права.
     31. Преподавание  национального  права. Основой преподавания  права  во
всех университетах Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним
каноническое  право.  И  лишь значительно  позднее  в  университетах  начали
преподавать национальное право. Шведское право преподается в Уппсале  с 1620
года,  кафедра французского права  была создана  в Сорбонне в  Париже в 1679
году.  Но  в  большинстве  стран национальное  право  начали  преподавать  в
университетах  лишь  в  XVIII  веке:  в  1707  году--в  Виттенберге,  первом
университете, где преподавалось немецкое право; в 1741 году -- в  Испании; в
1758 году-- в Оксфорде и  в 1800 году-- в Кембридже в Англии; в 1772 году --
в  Португалии. До XIX  века и  до периода  национальных  кодификаций римское
право преподавалось во всех университетах, и  его изучение составляло основу
образования;  преподавание  же   национального  права  имело  второстепенное
значение. Нужно ясно отдавать  себе отчет во  всех этих  фактах, в бесспорно
первостепенном значении  изучения римского  права  во  всех университетах  в
течение многих веков. Этот феномен возрождения изучения римского права вышел
по своему  значению за рамки Болонского  университета, с одной стороны, и за
пределы XII и XIII веков -- с другой.
     32.  Модернизация  пандектного  права.  Преподавание  римского  права в
университетах претерпело определенную  эволюцию; ряд школ,  каждая со своими
задачами  и своими собственными методами, сменяли  друг друга. Первая из них
--  школа глоссаторов -- стремилась  установить первоначальный смысл римских
законов.  Многие разделы кодификации  Юстиниана были  к тому времени забыты,
поскольку  они  говорили  или  об  уже   исчезнувших  отношениях  (например,
рабстве),  или   об   отношениях,   регламентацию  которых  взяло   на  себя
каноническое право  церкви (браке, завещании).  Итогом работы представителей
этой  школы  явился в XIII веке  обобщающий труд Аккурсия, в  который  вошло
около 96 тысяч глосс.  Со  школой постглоссаторов в  XIV веке связана  новая
тенденция. Эта  школа провела совершенно другую работу:  римское право  было
очищено  и подвергнуто  переработке. Таким образом оно было подготовлено для
совершенно  нового   дальнейшего  развития  (торговое  право,  международное
частное  право) и в то  же время систематизировано и приведено в  состояние,
резко контрастирующее с  хаосом  дигест и с  казуистическим  и  эмпирическим
духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стремились практически использовать
римское право,  приспособить его решения  к новым условиям. В XIV и XV веках
под  названием  "usus  modernus  Pandectarum"  в  университетах  преподается
римское право,  сильно видоизмененное под  влиянием  канонического права.  В
соответствии  со  схоластическим  методом  при   решении  различных  проблем
делались  ссылки на мнения  Бартола, Бальда, Азо и  других  постглоссаторов;
существенное  место  занимали  также  попытки  опереться  на  "общее  мнение
сведущих" (communis opinio doctrum).
     33.  Общ