и американского права. Помимо проблем, которые
возникают  во всех странах, рост  количества законов выдвигает  в США особую
проблему. Можно  опасаться,  что единообразие  общего  права будет  нарушено
наличием  разнообразных  законов,  которые появятся  в  различных штатах для
изменения имеющихся норм  или их дополнения. Опасность, что законодательство
штатов нарушит  единообразие американского права,  не возникала в  XIX веке,
когда чувство независимости штатов было очень сильно и  когда реформы больше
касались процесса, чем материального права. Об этом стали  думать  лишь в XX
веке. Для преодоления такой опасности применяется два средства.
     418.  Единообразные  законы штата. Первое  средство состоит в том,  что
штатам было предложено принять  типовые единообразные законы в тех вопросах,
в которых практика признавала необходимом законодательное вмешательство. Это
работа   была   проведена   Национальной   конференцией  представителей  для
единообразных законов штата,  и она  проводилась с тех пор в  течение 20 лет
этой организацией вместе с другим органом -- Американским институтом права.
     Таким образом, был  выработан в 1952  году  проект  Торгового  кодекса,
содержащий  400 статей, который затем был пересмотрен в  1958  году и в 1962
году; созданы типовые кодексы по уголовному праву и уголовному процессу и по
доказательственному праву. Эти попытки позволили добиться важных результатов
в отношении,  например, ценых бумаг и купли-продажи товаров. Однако прогресс
здесь  очень сложен  и  замедлен. Трудно  добиться  принятия  единообразного
закона;  и  ничто не гарантирует, с другой стороны,  что единообразный закон
будет одинаково толковаться во  всех штатах. Кроме того,  трудно  изменить в
случае необходимости и обстоятельной критики текст закона из страха нарушить
с  трудом  достигнутое  единообразие.  Не  следует, очевидно, ждать  слишком
многого от этого первого средства.
     419.   Развитие   федерального   права.  Второе  средство  состоит   во
вмешательстве конгресса  США или федеральной администрации  во все  вопросы,
где необходимо единообразие права.  Общие формулы,  применяемые Конституцией
США  так,  как  они  толкуются Верховным  судом,  позволяют  найти  законное
основание  для  такого  вмешательства  во  всех  случаях,  когда это  нужно.
Значительные модификации имели целью расширить сферу применения федерального
права,  хотя  и  без  всяких формальных  изменений Конституции. Именно таким
путем, расширяя  компетенцию федеральных  властей, и достигается необходимое
единообразие права, когда это оказывается особенно необходимым.








Часть четвертая ДРУГИЕ ВИДЫ ОБЩЕСТВЕННОГО СТРОЯ И ПРАВА
     420.   Важность   вопроса.    Романо-германская,   социалистическая   и
англосаксонская   --  это,  без  сомнения,   три   главные  правовые   семьи
современного  мира.  Они  охватывают  всю Европу и всю  Америку,  почти  все
мощные, экономически  развитые  государства.  Велико  влияние этих  правовых
семей в Африке и Азии. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той
или  иной  степени  не  восприняла бы принципы европейского права -- идет ли
речь о праве английском, романском или советском.
     Однако правовые  семьи, которые  мы рассмотрели, очень  тесно связаны с
развитием  европейской цивилизации:  они отражают образ  мышления  и  жизни,
выражают идеи, содержат институты, сложившиеся  в исторических  и культурных
условиях  Европы. Их принятие не было проблемой для Америки  --  континента,
где  они не столкнулись с соперничеством  местной цивилизации.  Здесь стояла
только   одна   проблема   --   проблема   приспособления  права  к   другой
географической среде.
     Совсем иное положение в  Азии, Африке и на Индостантском полуострове. В
отличие  от  Америки европейское  нашествие  вторгалось  здесь  не  в  места
малонаселенные  или  такие,  где   население  было   готово   согласиться  с
европейским   превосходством.   В   Азии,   например,   существовало   очень
многочисленное  население, а также  типы  цивилизации,  которые нельзя  было
считать  менее   развитыми,  чем   цивилизация  Запада.   Эти  типы  местной
цивилизации в  большей  части Африки  и  Азии были  в свою очередь связаны с
религиозными  верованиями, которые  представляли  серьезное  препятствие для
рецепции права и юридических понятий Запада.
     Как же происходил  там этот конфликт, каким образом пытались  и в какой
степени  удалось  синтезировать  традиционные понятия и  европейское  право?
Задача  четвертой части книги и  состоит  в том, чтобы  рассказать  об этом,
обратить  внимание  на  проблемы,  недостаточно  изученные,   но   достойные
изучения. Прошли те времена, когда можно  было  считать,  что лишь  западный
образ мышления достоин внимания.
     Следующие четыре раздела последовательно будут посвящены мусульманскому
праву,   праву   Индии,   правовым  системам  Дальнего  Востока,   Африки  и
Мадагаскара.
     Необходимо подчеркнуть, что право  этих регионов  не составляет  единой
семьи.  Все они  чужды  друг  другу.  Поводом  для  объединения этих четырех
правовых  систем в  четвертой  части  книги послужило лишь  то, что все  они
основываются  на  концепциях,  отличающихся от  тех,  которые  доминируют  в
западных странах. Главное,  что  нам  хотелось показать  при  описании  этих
систем,-- это то, что западный образ мышления не является ни господствующим,
ни бесспорным в современном мире.
Раздел первый МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
     421. Переплетение  права  и  религии. Мусульманское право в  отличие от
ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью
науки. Оно  лишь  одна  из  сторон  религии  ислама.  Эта  религия содержит,
во-первых,  теологию,  которая  устанавливает  догмы  и  уточняет,   во  что
мусульманин должен верить; во-вторых, шар, то есть предписание верующим, что
они  должны делать и  чего не  должны. Шар, или  шариат, означает в переводе
"путь следования"  и составляет то,  что называют мусульманским  правом. Это
право  указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести
себя,  не различая, однако, в принципе его обязательств  по отношению к себе
подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к  богу
(молитва, пост и т. д.). Таким образом, шариат основан на идее обязательств,
возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за
невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто
их нарушает; поэтому  мусульманское право уделяет не особенно много внимания
санкциям,  устанавливаемым  самими  нормами.  Той  же  причиной  объясняется
применение мусульманского права  только  в  отношениях  между  мусульманами;
религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна
из сторон не является мусульманином.
     В исламе господствует  концепция  теократического общества,  в  котором
государство имеет значение  лишь как служитель установленной религии. Вместо
того  чтобы  просто  провозгласить моральные принципы  или догмы, с которыми
общество должно  согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и
теологи разработали, исходя из божественных откровений,  целую систему очень
детализированного  права,  права  идеального общества, которое установится в
один  прекрасный  день  во  всем  мире  и будет  полностью подчинено религии
ислама.  Тесно связанное с религией и  с цивилизацией ислама,  мусульманское
право  может  быть по-настоящему  понято  только  тем,  кто  имеет  хотя  бы
минимальное  общее представление  об этой религии и об этой  цивилизации.  С
другой  стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право.
Ислам  по своей сущности, как и иудаизм,-- это религия закона. Мусульманское
право,   по  выражению   Бергштрассера,--   это  "квинтэссенция   настоящего
мусульманского  духа,  наиболее  ясное  выражение  мусульманской  идеологии,
главное звено ислама".
     422.  Структура   права.  Наука  мусульманского  права,  или,   точнее,
доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она
изучает  "корни"  и объясняет,  каким образом,  исходя  из каких  источников
возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того,
она   изучает   "содержание",  то  есть  решения,  которые  содержат   нормы
материального мусульманского права. По всей структуре, по своим категориям и
понятиям   мусульманское   право   весьма   оригинально,   по  сравнению   с
рассмотренными  выше правовыми системами.  Мы  не  будем,  однако,  подробно
изучать  эти   структурные   различия,   а  ограничимся  тем,  что   изложим
последовательно  теорию источников  мусульманского  права.  Затем мы увидим,
как, несмотря на внешний ригоризм, мусульманское право способно  применяться
к  условиям  современного  мира.  После  этого  перейдем к  краткому  обзору
правовых систем различных современных мусульманских государств.
Глава I. НЕИЗМЕННАЯ ОСНОВА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
     423.  Различные  источники  права.  Мусульманское  право  имеет  четыре
источника  права.  Это  прежде всего Коран --  священная книга ислама, затем
сунна, или традиции, связанные с посланцем бога, в-третьих, иджма или единое
соглашение  мусульманского общества, и,  наконец,  в-четвертых,  кийас,  или
суждение по аналогии.
     424.   Коран  и  сунна.  Основой  мусульманского  права,   как  и  всей
мусульманской   цивилизации,  является  священная  книга  ислама  --  Коран,
состоящая  из высказываний Аллаха последнему  из  его  пророков и  посланцев
Магомету.  Коран --  бесспорно, первый источник  мусульманского  права.  Это
столь бесспорно,  что  содержащиеся в  нем  положения юридического характера
явно   недостаточны,  для   того   чтобы  регламентировать  все   отношения,
возникающие между мусульманами.
     Сунна рассказывает  о  бытии и  поведении  пророка,  примером  которого
должны  руководствоваться  верующие. Сунна  -- это сборник адатов,  то  есть
традиций, касающихся  действий  и  высказываний  Магомета,  воспроизведенных
целым рядом посредников. Два  крупных доктора ислама -- Эль-Бокхари и Мослем
--  в  IX  веке  нашей  эры  проделали  кропотливую  работу,  чтобы  выявить
действительные  высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других
авторов  того же  периода,  создала солидную  основу, хотя сегодня  вызывает
сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.
     425. Иджма. Третий источник мусульманского права -- иджма, составленная
по единодушному согласию докторов  ислама. Ни Коран,  ни сунна не могли дать
ответ на  все вопросы.  Чтобы  восполнить  проблемы в тех случаях, когда нет
ответа на  какой-либо  вопрос, а также объяснить  некоторые видимые  изъяны,
появилась и получила развитие догма непогрешимости и единства мусульманского
общества.  "Мое  общество,--  гласит один  из  адатов,--  никогда  не примет
ошибочного  решения".  По  другому  адату,  "то,  что   мусульмане   считают
справедливым, справедливо в глазах Аллаха". Иджма, основанная на  этих  двух
положениях,  позволила  признать  авторитет  решений,  которые  не  вытекали
непосредственно из Корана или сунны.
     Для того чтобы норма права была  допущена иджмой,  необязательно, чтобы
масса  верующих  признала ее  или  чтобы эта  норма  соответствовала единому
чувству  всех  членов общества.  Иджма  не имеет ничего  общего с  "обычаем"
европейского права.  Требуемое  единство -- это  единство  компетентных лиц,
роль  которых  и  состоит  в  установлении  права,--  юрисконсультов ислама.
"Ученые  --  наследники  пророков";  единогласное  мнение   докторов  права,
знатоков ислама, объединяющих  традицию, обычай и практику, чтобы установить
таким  путем  норму, принцип или институт права,  получает  значение и  силу
юридической истины.
     426. Мусульманские  толки  (риты).  Принцип единства,  необходимый  для
того,  чтобы решение, принятое факихом, было признано нормой  мусульманского
права,  знает  и исключения. "Различие мнений,  царящее  в моем  обществе,--
говорит адат,-- это проявление милости божьей". Правило о единстве уживается
в исламе  с некоторыми  разногласиями, по правде говоря  второстепенными  по
сравнению со всем тем,  что общепризнано.  Внутри  мусульманского сообщества
признается наличие  разных путей (madhab), обычно называемых толками, каждый
из   которых    представляет   определенную   школу,   по-своему   толкующую
мусульманское право.
     Эти  толки  сложились   во   втором  веке  хиджры.   Одни   их  считают
ортодоксальными, другие -- еретическими, точно так же  как и  в христианской
религии некоторые правила, которые Рим считает  католическими,  иные считают
еретическими.
     Существует четыре ортодоксальных толка,  или "суннит": ханефитский толк
признан  наибольшим  числом  верующих;  он  распространен  в  Турции,  СССР,
Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии и Бангладеш. Малекитский толк
действует  среди  мусульманского  населения   Северной  и  Западной  Африки.
Щафеитский толк господствует у курдов, в Малайзии, Индонезии и  на восточном
побережье  Африки, он распространен также  и в Пакистане.  Ханбалитский толк
преобладает в Аравии.
     Основным среди  несуннитских толков является шиитский, господствующий в
Иране  и  Ираке.  Шииты  отличаются  от суннитов  своей концепцией халифата,
которая связана с монархической традицией, существовавшей еще до образования
Персии.  Кроме  того,  вахабитский  толк  действует  в   Саудовской  Аравии,
зейдутский  толк -- в Йемене, абадитский, или харигитский, толк-- в  Джербе,
на восточном побережье Африки и в Занзибаре.
     Разногласия, разделяющие эти толки, связаны с многочисленными деталями.
Что же  касается  принципов, то  они сходны.  Поэтому для  верующего  вполне
возможно  в  результате соответствующего акта  перейти под действие  другого
толка.  Равным образом суверен может предписать судьям применять повсеместно
или же  в отношении определенной категории  дел иной  рит, чем тот, которого
обычно  придерживаются  в  стране. Так, в Египте правосудие  руководствуется
ханефитским толком, хотя большинство населения исповедует малекитский толк.
     427.  Практические  значения иджмы.  Коран, сунна и  иджма  --  вот три
источника мусульманского  права,  но это  источники  разного  плана. Коран и
сунна  -- основные  источники,  и,  исходя из содержащихся  в  них  основных
положений, доктора ислама установили нормы шариата. Но на сегодня это только
исторические источники права:
     судья не должен использовать непосредственно Коран и  сунну, так как их
окончательное  толкование  дано  в  иджме.  Только книги  права,  одобренные
иджмой, в наши дни должны использоваться для изучения  мусульманского права.
"По  удачному  выражению  Сноук-Юргроньи,--  пишет Эдуард  Ламбер,-- иджма в
настоящее   время  представляет  собой   единственную  догматическую  основу
мусульманского права.  Коран и  сунна -- это только его исторические основы.
Современный  судья  ищет  мотивы  для  решения  не  в Коране  или  сборниках
традиций, а в  книгах, в которых изложены решения, освященные  иджмой. Кади,
который попытался бы толковать своей  собственной властью  положения  Корана
или хотел бы сам оценить  возможную подлинность адатов, совершил бы такой же
противоречащий  уважению  ортодоксальности  акт,  как  и  верующий  католик,
который  хотел  бы  сам  установить  смысл  церковных  текстов,  изданных  в
подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманского  права -- иджма
--  имеет  исключительно  большое   практическое   значение.  Только  будучи
записанными  в иджму,  нормы  права  независимо от их происхождения подлежат
применению".
     428.  Таклид. Однако так  было не всегда. До IV века хиджры имели место
попытки  истолковать источники божественного закона и уточнить  предписания,
установленные им для мусульман. Однако мусульманское право мало чем  обязано
этим попыткам. Оно основано  на единой доктрине, развитие  которой шло после
воцарения Аббасидов (750 год н. э.). Постепенно сокращались все возможности,
которые  источники  давали  для  их  толкования,  и  в  IV веке  хиджры  уже
отрицалась сама правомерность новых поисков. Это было  связано с общим ходом
исламской  истории, с  политическим расколом  ранее  единого  мусульманского
мира.  Божественный закон  стал окончательным. Долг  мусульманина  отныне --
следовать   таклвду;  он  должен  "признавать  авторитет"  докторов  прежних
поколений; автономное толкование источников ему  запрещалось. Таким образом,
веками одни и те же труды  использовались для обучения мусульманскому праву.
Позднее авторы ничем  не дополнили эту систему.  Любое произведение доктрины
представляет   собой   толкование  источников,  считающихся   классическими;
единственное,  что  позволялось,--  это  собирать,  сравнивать,  освящать  и
объяснять решения,  предлагавшиеся великими юристами прошлого, не внося в их
доктрину  никаких  поправок, ничего нового. Как же  могло  быть  иначе, если
мнения авторов  основывались не  на разуме  (на  это  претендовали  западные
авторы), а на откровении? Учитывая это  обстоятельство, понятна неизменность
Мусульманского  права;  ее  сохраняют  как  сунниты,  так  и   шииты,   хотя
теоретически у шиитов не признан таклид.
     В  конечном  итоге  фикх  стал  непререкаемой  доктринальной  системой,
основанной на авторитете  источников, из которых она исходила. Мусульманское
право, зафиксированное  догмой  в  Х веке  нашей  эры, неизменно;  ислам  не
признает  права власти  изменять его. Правители в мусульманских государствах
не имеют полномочий создавать право и законодательствовать; они могут только
издавать административные акты в пределах, допускаемых мусульманским правом,
и не нарушая его.
     429.  Рассуждения  по  аналогии.  Как  бы ни  была  богата  казуистика,
разработанная   докторами   права,  конечно,   они  не   имели   возможности
предусмотреть все,  что  могло возникнуть в  конкретной жизни, но, поскольку
мусульманское  право претендовало  на  то, чтобы  быть полной системой, надо
было  предусмотреть  способ  урегулирования  в  будущем  и  таких  вопросов,
готового решения которых нельзя найти в книгах права.
     Всеобщим согласием был  признан  законный характер суждения по аналогии
(кийас). Представляя собой  простую  форму умозаключения, оно было возведено
мусульманским обществом  в ранг источника права. Некоторые секты, заботясь о
фундаментальности,  отрицают  этот  способ.  Однако  такой  отказ,   как  бы
категорически он ни звучал в теории, не влечет больших изменений в практике;
он приводит лишь к тому, что  решение считают  уже содержащимся, "скрытым" в
толкуемых  текстах,  тогда  как  другие  считают это  решение "выведенным по
аналогии".
     Суждение по аналогии можно рассматривать  лишь как способ  толкования и
применения права.  Мусульманское  право  основано  на  принципе  авторитета.
Несмотря на  то, что в виде суждения  по аналогии  был допущен  рациональный
метод  толкования,  при  помощи  данного  метода  невозможно было  создавать
основополагающие нормы  абсолютного характера, которые можно было бы  по  их
природе  сравнивать  с  нормами  традиционных сборников, установленными  в Х
веке.  В  этом --  отличие  мусульманского  юриста  от юриста общего  права,
который путем  техники  отличий  создает новые нормы.  Позиция  и психология
мусульманского юриста также  отличны и от позиции юристов романской системы.
"Мусульманский юрист привык,-- пишет Миллио,-- думать,  что право состоит из
конкретных решений,  выносимых изо  дня  в день  с  учетом  нужд конкретного
момента,  а не  из общих принципов, выдвинутых  а priori,  из  которых затем
выводят последствия каждой  ситуации.  Мусульманский  юрист  отказывается от
абстракции, от систематизации и от кодификации. Он будет избегать  обобщений
и даже определений".
     При