ичных  случаях предоставлять
судье "дискреционные полномочия". Но эта общая формула прикрывает совершенно
иное  положение,  нежели  то, что  скрывается  за  ней  в  романском  праве.
Законодательная формула лишь тогда приобретает значение в глазах английского
юриста,   когда   определенное   количество  норм   судебного  происхождения
зафиксирует,   как  именно  судья  должен  использовать  свои  дискреционные
полномочия. Регламент  Высокого  суда Англии ограничился кратким  указанием,
что судьи этого суда имеют полные дискреционные полномочия в решении вопроса
о судебных издержках.  Данное  лаконичное  положение  было  затоплено волной
постановлений   и   приговоров,   объяснявших,  как  должны   осуществляться
дискреционные полномочия.  Новый  специальный регламент по  вопросу судебных
издержек систематизировал  в 1959 году эту судебную практику,  сформулировав
вместо  прежнего короткого  правила 35 норм,  которые вместе с  приложениями
занимают   не   менее   148  страниц  в  руководстве  по   судопроизводству,
разработанным судом.
     Французская    норма,    говорящая   о   недобросовестной   конкуренции
коммерсанта,  действующего в  ущерб  правам его конкурентов, для английского
юриста  не представляется  настоящей  нормой  права. Он увидит  в  ней  лишь
расплывчатую  формулу, призванную дать судьям общую  директиву о том, что  в
данной связи является справедливым. Чтобы  иметь  настоящую legal rule, надо
дождаться, пока суды  вынесут  в этом  плане решение по  конкретному делу  и
скажут, была ли  в данном деле и  в данных обстоятельствах  недобросовестная
конкуренция  и должен ли виновный  подвергнуться  правовым  санкциям.  Норма
английского права  неотделима от  отдельных  элементов конкретного  дела,  и
только такие элементы и  дают возможность понять ее  значение. Норма  эта не
воплощается   в  законодательной   формуле.   Факты  пронизывают   структуру
английского  права  и нередко  сами  попадают в число  правовых  норм. Такой
широкий  подход  ведет к  некоторой  гипертрофии  английского  права,  о чем
нередко сожалеют многие авторы.
     325. Императивные и диапозитивные нормы. Английская концепция исключает
то деление,  которое  является элементарным для романских правовых систем,--
деление  норм  на  императивные  и  диспозитивные.  Даже  сами  эти  термины
непереводимы на английский  язык. Понятно, почему само понятие диспозитивной
нормы не  воспринимается  английским юристом.  Термин  "диспозитивная норма"
нужен лишь тем, кто использует точку зрения доктрины  или  законодательства,
рассматривая типичные дела. Английский судья типичных  дел не рассматривает,
его  функция --  вынести решение по  конкретному случаю, учитывая  при  этом
имевшиеся  прецеденты.  Следовательно,  он не  может заявить,  что,  если не
оговорено  иное,  продавец  несет  ответственность  за   скрытые  недостатки
проданной  вещи.  Такая  формула  была бы для  него  не  более  чем "попутно
сказанным".  Подобные  формулы  в  Англии  считают   не   нормами  права,  а
доктринальными  рассуждениями:  ведь  они  более  общи  и   абстрактны,  чем
конкретные решения, и не могут считаться нормами права.
     Для англичанина есть нечто шокирующее  в предположении, что все  законы
могут не быть одинаково  императивны. Когда английская  доктрина выделит то,
что  континентальные  юристы называют  диспозитивными нормами, она  и  тогда
будет исходить из других  позиций и применять  не  ту  терминологию, которая
распространена на континенте. Она будет говорить  о  предполагаемых условиях
договора, а не  о  диспозитивных нормах права.  Эта  различная  терминология
также подменит привычное  для континентальных юристов деление  норм права на
императивные и диспозитивные.  Англичане не только  не знают такого деления,
но и с трудом понимают его.
     Разумеется, английский законодатель может  сформулировать диспозитивную
норму. Тем  не  менее  сама  категория "диспозитивная норма" не  найдет себе
места  в  английском праве, ибо в соответствии с традицией  это право всегда
будет рассматриваться как право  судебной практики,  в  котором роль  закона
второстепенна.

Глава III ИСТОЧНИКИ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА
     326.  План   главы  и  его  обоснование.  Английское  право,  созданное
исторически Вестминстерскими судами (общее право) и канцлерским судом (право
справедливости),  является правом  судебной  практики  не только  по  своему
происхождению.  Так как  влияние  университетов  и  доктрины  в Англии  было
значительно  слабее, чем на континенте, а  общий пересмотр  права никогда не
осуществлялся законодателем в  форме кодификации, английское право сохранило
в отношении  источников права и свою структуру, и свои первоначальные черты.
Это  --  типичное прецедентное  право  (case low), изучение  его  источников
следует начать именно с изучения судебной практики.
     Закон  (по-английски statute) по  традиции  играет  в английском  праве
второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнения в
право,  созданное  судебной  практикой.  Это  положение,  вообще  говоря,  в
значительной  мере  изменилось в наше время. В  сегодняшней  Англии  закон и
подзаконные акты не  могут  считаться второстепенными: они фактически играют
такую  же роль,  как аналогичные источники права  на Европейском континенте.
Однако  в силу исторических особенностей эта роль  осуществляется  в  Англии
несколько иначе: структура английского права  мешает считать законодательную
деятельность эквивалентной кодексам законов континентальной Европы.
     Другие источники права (обычай, доктрина, разум) играют по сравнению  с
судебной практикой и законом  в современном английском  праве второстепенную
роль. Однако пренебрегать этой  ролью не следует: эти источники  также имеют
значение.

Отдел I. Судебная практика
     Изучение судебной практики -- основного источника английского  права --
предполагает   знание   основных   принципов   английского   судоустройства.
Следовательно, прежде всего  мы  изложим эти  принципы,  а затем  рассмотрим
правило  прецедента,   авторитет,   который  английское  право  признает  за
судебными решениями.
§ 1. Английское судоустройство
     327. Различные  виды юрисдикции.  Английская  судебная система  издавна
отличалась  чрезвычайной сложностью  и  сегодня,  несмотря  на  ряд  реформ,
проведенных  за  последние   сто   лет  и  упростивших  и  в  какой-то  мере
рационализировавших ее, эта система озадачивает континентального юриста.
     В Англии проведено деление -- неизвестное в Европе -- на так называемое
высокое правосудие,  осуществляемое  высшими  судами, и  низшее  правосудие,
осуществляемое большим числом нижестоящих судов  и квазиюридических органов.
Юристы всегда уделяли особое  внимание деятельности высоких судов, поскольку
последние не только рассматривают конкретное  дело,  но  и  выносят решение,
которое  нередко выходит  за рамки  данного дела и при определенных условиях
образует прецедент, которому  затем надлежит следовать.  Изучая  прецеденты,
можно  узнать, каково  же английское  право.  Но  в  то  же время  громадное
большинство дел оказывается вне  сферы  этих высоких судов и рассматривается
низшими  юрисдикциями  и  квазиюрисдикциями.  Эти  инстанции  не  участвуют,
однако, в  осуществлении  судебной власти, и их  решения имеют  ограниченное
значение.
     328.  Высокие  суды; Верховный  суд. История Англии знает много высоких
судов.  Вестминстерские суды (суд королевской скамьи,  суд  общих тяжб,  суд
казначейства),  применявшие  общее право, канцлерский  суд, действовавший на
основе справедливости, суд адмиралтейства, рассматривавший некоторые  дела в
сфере  морского  права,  суд  по делам  о  разводах, действовавший на основе
канонического права, суд по  наследственным делам,  рассматривавший вопросы,
связанные с  завещанием. Целью Актов о судоустройстве  1873--1875 годов было
упрощение   сложившейся  системы.  Акты   упразднили   все   эти   суды  как
самостоятельные и объединили их в рамках нового единого Верховного суда, над
которым  в исключительных  случаях мог  осуществлять контроль  Апелляционный
комитет палаты лордов.
     Созданная   этими  актами   судебная  система   не   раз   подвергалась
модификациям и была существенно изменена  Законами о суде 1971 года, а затем
Законом  о Верховном  суде  1981 года.  Кратко  опишем нынешнюю  организацию
Верховного суда. В него входят: Высокий суд. Суд короны и Апелляционный суд.
     Высокий   суд   состоит   из   трех  отделений:   королевской   скамьи,
канцлерского, по семейным делам.  Распределение дел между  этими отделениями
связано лишь с практическими соображениями,  в принципе же  каждое отделение
может  рассматривать  любое  дело, входящее  в компетенцию Высокого суда.  В
рамках  отделения   королевской   скамьи   имеется   Адмиралтейский   суд  и
Коммерческий суд, в рамках  канцлерского отделения -- Патентный суд, но  это
означает лишь наличие судей, специализирующихся  по данным вопросам, а также
применение   специальной   процедуры   при   рассмотрении  дел  определенной
категории. В составе Высокого суда 75  судей (они носят титул "Джастис"),  к
которым  следует  добавить лорда--главного  судью,  возглавляющего отделение
королевской  скамьи,  вице-канцлера, возглавляющего канцлерское отделение, и
председателя  отделения  по  семейным  делам.  Судьи  назначаются  из  числа
адвокатов,  для  которых  переход в ранг судей  Ее  Величества  означает пик
профессиональной  и общественной карьеры. Дела, которые  слушаются по первой
инстанции, обычно рассматривает один судья. Лишь в прошлом, при рассмотрении
дела по  общему  праву, в рассмотрении  всегда  участвовало жюри;  ныне  оно
участвует  в  слушании  гражданских  дел  лишь  в  исключительных   случаях.
Отброшено также правило  о том, что вердикт присяжных (в тех редких случаях,
когда они участвуют) должен быть вынесен единогласно.
     Суд короны -- это новое образование, созданное Актами о суде 1971 года.
Он рассматривает уголовные дела. Его состав более многолик. В зависимости от
вида преступления  дело может рассматривать либо судья Высокого  суда,  либо
окружной  судья  (который должен быть профессиональным, постоянно работающим
судьей),  либо  рикордер,  то   есть  барристер,   или  солиситер,  временно
исполняющий обязанности судьи. В  1975 году имелось 328  рикордеров  (40  из
них--солиситеры).  Если обвиняемый не признает себя виновным, в рассмотрении
дела участвует жюри.
     Апелляционный суд --  это вторая инстанция в  рамках Верховного суда. В
его составе 18 судей, именуемых  лорд-джастисами и  возглавляемых хранителем
судебных  архивов  (Master  of  the  Rolls). Дела рассматривает  коллегия  в
составе трех судей. Жалоба отклоняется, если  большинство из них не  считают
нужным  изменить  решение,  на которое  она подана. Одна  из  коллегий  суда
занимается лишь уголовными делами. Это -- уголовное отделение Апелляционного
суда.  Коллегия действует обычно в  составе лорд-джастиса  и  двух  судей из
отделения  королевской  скамьи.  В   отличие  от  коллегий,  рассматривающих
гражданские  дела,  здесь  не  принято, чтобы  мнение  судей,  оставшееся  в
меньшинстве, становилось известным.
     329. Палата лордов. Решения Апелляционного суда могут быть обжалованы в
Апелляционный комитет палаты  лордов. Такое обжалование носит исключительный
характер: палата лордов выносит не более 30--40 решений в год. Дела в палате
лордов   рассматриваются   несколькими,   минимум  тремя,   лордами.   Могут
рассматривать  дела  только лорд-канцлер--председательствующий  в палате, 11
лордов  (Lords  of  Appeal in Ordinary), которые специально для  этого  были
избраны  пэрами Англии (не по праву  наследования), и лорды, которые  прежде
занимали  судебные   должности,   перечисленные  в   законе.   Дела   обычно
рассматривают 5, но  не менее 3  лордов. Каждый отдельно высказывает по делу
свое мнение (speech), жалоба отклоняется, если большинство не высказалось за
ее  удовлетворение. Английское право  не  знает  французской практики отмены
решения  и  возвращения  дела  на  новое  рассмотрение.  И палата лордов,  и
Апелляционный суд выносят решения по существу обжалованного им дела.
     330.  Судебный  комитет Тайного  совета.  Палата лордов  --  это высшая
судебная  инстанция  не  только  для  Англии, но  и  для всего  Соединенного
Королевства. Кроме того, судьи  палаты лордов  как таковые  или совместно  с
судьями  заморских территорий образуют Судебный  комитет Тайного совета.  На
таком уровне  рассматриваются жалобы  на решения верховных судов  британских
заморских территорий или государств -- членов Содружества, по-

     скольку   эти  государства  не  исключают  возможности   такой   жалобы
(Австралия, Новая  Зеландия,  Гамбия, Сьерра-Леоне и  др.).  Таким  образом,
судьям палаты лордов приходится часто применять другое, неанглийское  право.
Вся  эта  процедура привлекает внимание многих авторов, которые видят  в ней
гарантию  против  тенденции  придания праву сугубо национального  характера.
Решения Судебного комитета (теоретически они считаются "мнениями, которые он
сообщает  короне для осуществления ее  прерогатив"),-- основанные  на  общем
праве, обладают тем же  авторитетом, что  и решения  палаты лордов.  И те, и
другие решения публикуются в одних и тех же сборниках.
     331.  Нижестоящие  суды.  Помимо  высоких  судов,  в  Англии  действуют
разнообразные  нижестоящие  инстанции, которые  и рассматривают  подавляющее
большинство дел.
     Важнейшие низкие  суды  по  гражданским  делам  --  это  суды  графств,
созданные законом в  1846 году и только по названию  схожие с судами графств
средних  веков.  Суды  графств  играют  существенную  роль   в   отправлении
правосудия в Англии, так как закон наделил их довольно широкой компетенцией.
Хотя  компетенция Высокого  суда неограниченна, он в принципе не принимает к
рассмотрению  дела,  в  которых сумма иска ниже 1000  фунтов стерлингов,  и,
следовательно, все дела такого рода попадают в суды графств.  В них (правда,
не  во всех)  рассматриваются  ныне  и бракоразводные  дела  при  отсутствии
возражения  сторон. Всего в этой инстанции занято примерно 260 судей. Как  и
члены Высокого  суда,  они  назначаются  из  числа  адвокатов с  репутацией.
Малозначительные   дела  (цена  иска  менее  11  фунтов  стерлингов)   могут
рассматриваться  помощником  судьи  (он   именуется   реджистэр)   или  быть
направлены  --  в  соответствии  с  Законом  1973  года  --  на  арбитражное
рассмотрение.
     Малозначительные уголовные преступления рассматриваются магистратами --
простыми гражданами, на которых возложена роль мировых судей. Их общее число
составляет  примерно  20  000,  и  это   не   юристы.  Магистратам  помогает
секретарь-юрист (клерк). Вознаграждения магистраты не получают. Как правило,
дело должны рассматривать не менее двух магистратов, и лишь в исключительных
случаях, когда  речь идет о  совсем  незначительном деянии, закон  разрешает
рассмотрение дела одним магистратом.
     Компетенция    магистратов    не    ограничивается    малозначительными
преступлениями.  И в  отношении  других,  более тяжких  преступлений  они  в
порядке  предварительной процедуры вправе решать,  имеются ли доказательства
вины, достаточные для того, чтобы обвиняемый предстал перед Судом  короны. С
другой стороны, обвиняемый в ряде  случаев  имеет возможность просить, чтобы
его  судил магистратский  суд,  и 88 процентов уголовных дел рассматривается
именно  таким образом. Обвиняемый заинтересован в том, чтобы предстать перед
магистратским  судом, который  в  силу  ограниченной  компетенции  не  может
назначить меру наказания свыше шести  месяцев лишения  свободы,  тогда как в
Суде  короны  за  такое  же  деяние можно  получить  гораздо  более  суровое
наказание. В мировом суде  нет  жюри,  даже  в том случае, когда обвиняемый,
выбравший этот суд, не признает себя виновным.
     К сказанному следует добавить, что магистратский суд наделен  некоторой
компетенцией  по   рассмотрению  гражданских  дел,   прежде  всего  семейных
(алиментных обязательств,  охраны детей), а также дел по взысканию некоторых
видов кредита, предусмотренных законом.
     Допускаемые  жалобы  на  решения  графских  судов  приносятся  прямо  в
Апелляционный  суд, а на  решения мировых судов  в зависимости от  характера
дела -- или в Суд короны (здесь  ее рассматривает коллегия в составе от 2 до
4  профессиональных судей),  или  в  отделение  королевской скамьи  (где  ее
рассматривают, как правило, трое судей).
     332.    Квазисудебное    рассмотрение    споров.    Для    рассмотрения
административных   дел  и  в  случае,  если   применение  отдельных  законов
сталкивается с  трудностями, квазисудебной компетенцией наделяются отдельные
органы  --  управления,  комиссии  или  трибуналы.  Без  рассмотрения  этими
органами соответствующие дела не могут быть переданы в Верховный суд.
     Такого  рода  учреждения многочисленны,  и  роль  их  значительна.  Они
действуют  в  сфере экономики  (воздушный  и  наземный  транспорт, фабричные
марки,  авторские  права,  радиовещание), финансов  (подоходный и  земельный
налоги,  уклонение  от уплаты  налогов),  землепользования,  найма  жилых  и
нежилых помещений,  в социальной сфере (социальное  обеспечение, увольнение,
пользование больницами),  для  решения вопросов, связанных с военной службой
(отсрочка, отказ по религиозным мотивам) и т. д. Совет трибуналов, созданный
в  1958 году для наблюдения  далеко  не  за  всеми учреждениями такого рода,
контролирует  2218  трибуналов,   осуществляющих   деятельность  41  вида  и
рассмотревших в 1978 году 1 158 634 дела.
     Трибуналы  весьма  различны по структуре и формам  деятельности; иногда
они действуют  при  органах  управления,  в  других  случаях  они  полностью
автономны. Таковы, например, трибуналы, призванные  рассматривать  отношения
собственников  и  нанимателей,  работодателей  и  служащих.  Функцией  одних
трибуналов  является  рассмотрение  споров,  другие  же   лишь  контролируют
правильность принятия решений администрацией.  В целом же органы,  о которых
идет речь, несходны с французскими административными  судами. Все эти органы
функционируют под контролем Верховного суда. Во всяком случае, теорити-чески
это  так.  В  Англии нет иерархической  системы административных юрисдикции,
равно  как  нет  и  "высшей инстанции",  специализирующейся на  рассмотрении
споров, в  которых одной из сторон является государственный  орган'. Попытки
создать   в   Верховном   суде    "административное   отделение"   постоянно
наталкиваются на сопротивление тех, кто не хочет развития  административного
права  по  континентальной  модели,   то   есть  вне   рамок  общего  права.
Существующие  в  Англии  органы   по  рассмотрению  административных  споров
призваны действовать  лишь  как  нижестоящие  суды,  которые  в  этой стране
состоят, как  правило,  из неюристов и  не  столько  осуществляют  подлинную
судебную власть, применяя  с достоинством право, сколько  предназначены  для
того, чтобы разгрузить настоящие  суды, взяв на себя все, что не заслуживает
их внимания.
     333. Для Англии  характерно наличие судебной  власти.  Судьи английских
высоких  судов занимают  важные  позиции, и  их  роль очевидна. В отличие от
того, что имеет  место на континенте, в Англии существует подлинная судебная
власть,   которая   по   значению  и  престижу  не  ниже  законодательной  и
исполнительной власти.
     Высокие  суды  в  Англии -- настоящая власть.  Именно им Англия обязана
созданием  общего  права и  права  справедливости.  В  наше  время  ситуация
изменилась.  Однако   не  было  такой  кодификации,  которая  заставила   бы
английского юриста поверить в то, что отныне основным источником английского
права  является  закон.  Нельзя  забывать и об  исторической  роли