ограничен вопросом  о
соответствии кантональных законов федеральному праву; он не распространяется
на федеральные законы.
     82.  Международные  договоры.   Со  значением  конституционных  законов
сравнима роль международных конвенций.
     В  некоторых  конституциях (например,  Франции,  Нидерландов) закреплен
принцип, согласно  которому международные  договоры  имеют силу, превышающую
силу  внутренних  законов. Следует ли отсюда, что в этих странах не подлежит
применению закон, изданный позднее  того, как  вступил в  силу международный
договор, и противоречащий этому договору?  Конституционный совет  во Франции
заявил, что он не вправе  помешать промульгации такого  закона. Одновременно
Государственный  совет отказался от рассмотрения этого вопроса. Кассационный
суд  также  не занял  определенной  позиции;  он ограничился  использованием
своего права  толкования,  придя таким  путем  к  выводу,  что  новый закон,
являвшийся  объектом  его  рассмотрения,  не  представляется  противоречащим
договору (в данном случае Европейской  конвенции о правах  человека). Такова
же позиция  судебных инстанций  ФРГ, где  международные договоры как таковые
приравнены  к обыкновенным  законам, но  конституция  говорит  и  о том, что
"общие принципы международного права" имеют преимущество перед законами.
     Толкование международных  договоров может быть  отнесено к  компетенции
наднациональных  юрисдикции: в этих  случаях при серьезных сомнениях  в том,
как должен толковаться такой договор, национальным судам  следует отказаться
от  его  интерпретации. Таково, в  частности,  положение  дел  с  Римским  и
Парижским  договорами,  которыми в  1951  и 1957 годах  были  созданы разные
европейские сообщества.
     83. Кодексы.  Некоторые  законы именуются кодексами'. Первоначально это
слово  обозначало  сборник,  в  котором объединены  самые различные  законы:
Кодекс Феодосия или  Кодекс  Юстиниана был  именно  таков.  В  XIX  веке это
название было сохранено лишь за теми компиляциями, которые излагали принципы
общего права,  действовавшие в  данном  государстве, но имевшие  тенденцию к
универсальному применению (в отличие  от норм, носивших сугубо национальный,
приспособленный лишь  к  данным  условиям характер).  Впрочем,  терминология
изменчива, и  сегодня слово  "кодекс" широко используется  для  наименования
компиляций,  группирующих и  излагающих в систематизированном  виде правила,
относящиеся к одной определенной области.
     В XIX и  XX  веках кодификация получила широкое распространение во всех
странах романо-германской семьи.  Близость  права  этих  стран выразилась не
только в  общей приверженности к кодификации,  но также и  в  структуре ряда
кодексов.   Образцом    послужила    Франция,    ее    пять   наполеоновских
кодексов2  В  разных странах  романо-германской семьи мы  находим
такие же пять основных кодексов.
     Единственное исключение в Европе --  Скандинавские страны. В  каждой из
них  был издан только один кодекс: в Дании --  в 1683  году, в Норвегии -- в
1687  году, в  Швеции  и Финляндии  -- в  1734  году.  Эти кодексы, принятые
значительно  раньше, чем  наполеоновские, охватывают  в целом все право, как
это  было сделано  позднее в Пруссии в Земельном  уложении (1794  год)  и  в
России  -- в  Своде  законов (1832  год). С  тех пор северные  страны  пошли
разными путями развития. Кодексы практически перестали существовать в Дании,
Норвегии и Исландии; в этих странах отдельные части кодексов были отменены и
заменены большими законами, не включенными в старые кодексы.
     Напротив,  в  Швеции и Финляндии  продолжают  ссылаться  на Кодекс 1734
года, состоящий из 9 частей (они несколько странно называются "балками"), но
все  эти части были в разное  время полностью обновлены.  В  различные эпохи
рассматривались проекты  кодексов, в частности гражданского и торгового, для
отдельных северных стран или для всех этих стран в целом; но безотносительно
к  тому,  исходила  ли  инициатива  создания  таких  кодексов от официальных
органов  или  частных  лиц,  это  не  привело  пока  к принятию  кодексов  и
маловероятно, что оно  последует в  будущем.  Сотрудничество, установившееся
между  северными  странами, легче  осуществить  путем  выработки специальных
законов, чем широких кодексов.
     В наше время  уже не стремятся формулировать принципы  общего  права, и
это повлекло за собой  очевидную диверсификацию в романо-германской правовой
семье. Французские "административные кодексы", издававшиеся после 1945 года,
носят  сугубо национальный  отпечаток, что связано  с  чисто  регламентарным
характером вопросов, которые  они регулируют.  Впрочем, можно задуматься, не
станут  ли   некоторые  проведенные  систематизации  моделями,  за  которыми
последуют  другие  страны. В  этой  связи  можно  назвать итальянский Кодекс
морской навигации  или  бельгийский Судебный  кодекс.  Быть  может,  однажды
проявится  решимость  преодолеть  в   рамках   Европейского   экономического
сообщества или  в еще более широких  рамках нынешний провинциализм  и издать
некоторые общеевропейские кодексы.
     84.   Кодексы   и   простые   законы.   Наличие  кодексов   в   странах
романо-германской правовой  семьи  вызывает  один  вопрос.  Не  следует  ли,
учитывая круг  и значение  регулируемых кодексом  отношений, длительный срок
действия   кодексов  и  особенно  стремление  к  их   всеобщему  применению,
рассматривать эти кодексы иначе, чем  простые законы, существующие наряду  с
ними в данной стране? Не следует ли признать за кодексами особый авторитет и
установить  для  них иные  принципы  толкования,  отличающиеся  от принципов
толкования  не  включенных в них  законов?  Ведь  можно нередко видеть,  как
авторы некоторых новых законов, желая сузить  их  значение, квалифицируют их
как законы, вызванные особыми обстоятельствами, или как исключительные.
     Такая  позиция  и  такие  различия могут найти  известное  историческое
обоснование, если вспомнить, о чем мы уже говорили, что кодексами  именовали
законы, которые, выходя за рамки национального партикуляризма,  претендовали
на изложение общего  права Европы. Никогда, однако, национальные законы  или
обычаи не рассматривались при этом как низшие по отношению к кодексам в том,
что касалось их значения и методов толкования. Эту традицию стоит сохранить.
За исключением тех случаев, когда  законодатель специально оговаривает иное,
кодексы не  имеют  никакого  приоритета по  сравнению  с  не включенными них
законами. Кодексы и  отдельные законы,  в  том  что касается  их толкования,
равнозначны  для   юристов.   Это  еще  более  верно,  если  вспомнить,  что
наименование кодекса получили  многие законы, ни в коей мере не претендующие
на выражение всеобщих принципов.
     Возможно,  однако,  если  речь идет  о наиболее  старых  и высокочтимых
кодексах, что их практическое значение выше, чем значение других законов:  у
юристов  существует вполне  понятная  тенденция  придавать большую  ценность
принципам, установленным этими кодексами, так как они их специально изучали.
     85. Регламенты и декреты. Помимо  законов в  собственном  смысле слова,
"писаное право" стран романо-германской правовой семьи включает в наше время
множество  норм   и  предписаний,   изданных   не   парламентом,  а  другими
государственными органами.  Эти нормы и предписания можно  разделить на  две
основные группы.
     Первую группу  составляют  нормы, принятые  во  исполнение законов.  Их
существование  и  даже  их многочисленность не  порождают  никакой  проблемы
политического порядка.  Совершенно очевидно, что  в  современном государстве
регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит,
по меньшей  мере в некоторых областях, лишь в изложении принципов, более или
менее  общих  норм.  В случае  необходимости  более подробную  регламентацию
осуществляют административные  власти, которым законодатель предоставляет  в
этой связи соответствующие полномочия.
     Главным  вопросом,  давно уже  возникшим при этом,  является  вопрос  о
контроле  за  административными властями,  осуществляемом, в частности,  для
того, чтобы обеспечить приоритет закона и соответствие  управленческих актов
закону.  Должен  ли этот контроль  осуществляться  всеми  судами  (ФРГ)  или
специальными   административными   судами   (Франции)?  Как   далеко   может
простираться этот контроль?
     В  настоящее  время во  многих  странах  проявляется  тенденция строить
отношения между законами и регламентами на основе совершенно новой концепции
принципа  разделения  властей.   Зреет   представление,  что   этот  принцип
применялся  неправильно  и  предполагаемое  им  равновесие властей  не  было
реализовано. Законодательная власть, по видимости, стала всемогущей, но  при
этом  она  оказалась перегруженной и  плохо справлялась  с  законодательными
задачами.  Исполнительная  власть  пользовалась  весьма  широкой автономией;
нередко  с  помощью  декретов-законов  она  предпринимала  и,  по  существу,
бесконтрольные меры.
     Французская Конституция 1958 года реализовала идею о том, что парламент
должен  иметь  по праву  лишь те полномочия, которые  он  имеет  возможность
осуществлять  фактически.  Сфера  закона была,  таким  образом,  ограничена;
законодатель  был  призван  лишь  устанавливать  некоторые  основополагающие
принципы. Наряду с  осуществляемой парламентом законодательной властью новая
французская  Конституция   признала   наличие   регламентарной   власти,  не
подчиненной власти законодательной, а автономной по самой своей природе.
     Новый  принцип,  выдвинутый  французской  Конституцией,  породил  много
проблем,  решать которые,  разграничивая сферы закона и регламента,  призван
Конституционный совет. Достоинство этого принципа в том, что он поставил под
контроль  высокой  юрисдикции -- Государственного совета  -- большую  группу
норм,  которые  ранее, поскольку  формально они принимались  парламентом, не
подлежали этому контролю.
     Другие страны не последовали  французскому  примеру. Основной закон ФРГ
не  признает  за исполнительной властью  право  на автономную регламентарную
власть и запрещает практику декретов-законов. Регламенты в этой стране могут
быть изданы только  в рамках исполнения  законов. Однако Конституционный суд
ФРГ санкционирует во все более широких масштабах законоположения, наделяющие
органы управления большими полномочиями.
     86.  Административные  циркуляры. В  странах романо-германской правовой
семьи  в  принципе  установлено четкое  различие между  актами нормативными,
которые   формулируют   юридические  нормы,  и  простыми   административными
циркулярами,  указывающими, как администрация понимает  правовую норму и как
она намерена ее применять. Это различие, по правде говоря, во многих случаях
имеет  больше  теоретическое,  чем  практическое, значение. Административные
чиновники  зачастую знают право лишь по  служебным инструкциям,  которые они
получают  в  форме  циркуляров;  они  чаще всего предпочитают ограничиваться
этими  инструкциями,  чтобы  не  иметь  неприятностей со  своим  вышестоящим
начальством.
     Граждане  часто  не имеют никакой  возможности  заставить администрацию
уважать  закон,  особенно когда  не  основанная  на  законе административная
практика поощряет недолжным образом одну категорию граждан, никого при  этом
не ущемляя. Кроме  того,  граждане вообще  неохотно  подвергают себя риску и
различным неудобствам, которые связаны с действиями против администрации.
     Недостаточно  провозгласить принцип  подчинения  администрации  закону,
чтобы  знать,  в какой мере в различных странах  администрация действительно
эффективно  руководствуется  законом.  Необходимо  наличие  особых  органов,
процедуры   и  политических   условий,  которые   позволили  бы   предписать
администрации  поведение, соответствующее  праву,  и пресечь  совершаемые ею
незаконные действия. Точно  так же в  области частного права  одного наличия
хороших  норм и утверждения,  что  их  следует исполнять,  недостаточно; эти
принципы  ценны лишь  в том  случае, если  существуют  легкодоступные  суды,
неподкупные судьи и администрация, желающая исполнять судебные решения.
     Все  эти  вопросы  наверняка  по-разному решаются  в отдельных  странах
романо-германской правовой  семьи. Но  для данной правовой семьи характерно,
что юристы  не придают большого значения этим  обстоятельствам; они считают,
что  все указанные вопросы относятся скорее к  науке управления, чем к науке
права. Социологические исследования в области права, развертывающиеся сейчас
во Франции, призваны  сыграть большую роль.  Их  не  следует понимать лишь в
общекультурном   и   философском   аспектах;  показывая   нам,   что  же   в
действительности происходит в жизни, они могут  помочь юристам спуститься  с
небесна   землю   и   преодолеть  влечение  к  спекулятивному   мышлению   и
теоретизированию.
     87.   Стиль  законов.  Что   касается  стиля  законов,  то  в   странах
романо-германской правовой семьи сложились  две  противоположные  тенденции:
первая заключается в стремлении сделать  законы как можно доступнее, вторая,
напротив,-- в применении при выработке  нормы права по  возможности наиболее
точного технического языка, даже если  это может сделать право понятным лишь
специалистам. Во всех странах имеются  сторонники и того и другого подходов.
Различие  между  германским  Гражданским  уложением,  с  одной   стороны,  и
французским  или  швейцарским кодексами  -- с другой, ясно показывает, какие
препятствия для  взаимопонимания порождает применение разной законодательной
техники.  Любопытно  отметить,  что  в  отношении  стиля  судебных   решений
положение  как раз  обратное:  французские  судебные решения  понятны только
посвященным, тогда как более развернутые  немецкие  решения читаются гораздо
легче.
     88. Толкование законов. Издание закона или регламента --  дело властей.
Однако практическое  значение  закона  зависит  от способа  его  применения.
Применение  же закона предполагает и определенный метод толкования, важность
которого  в наше время  неоднократно  подчеркивалась доктриной.  В различных
странах  романо-германской  правовой семьи предлагались  самые разнообразные
методы  толкования:  от   школы   экзегез  до   школы  свободного  права,  с
промежуточной позицией "юриспруденции интереса".
     Довольно  трудно определить,  каково же практическое  влияние каждой из
этих  теорий  в  той  или  иной стране.  Законодатель с похвальной мудростью
никогда не считал, что он может  установить определенные методы  толкования;
любые правила, которые могли бы быть изданы им в этой связи, не уменьшили бы
свободу толкования. Нигде и никогда практика не придерживалась только одного
из существующих методов толкования; стремясь найти справедливое решение, она
комбинирует различные  подходы. В конечном  счете  все зависит от психологии
того  или иного  судьи  и  позиции  той  школы, которую  он сознательно  или
интуитивно  поддерживает.  Повсюду судья, стремясь к тому,  чтобы  избегнуть
упреков в произволе, отдает предпочтение толкованию, которое наряду с буквой
закона учитывает и намерение  законодателя. Это означает, что  в подавляющем
большинстве  случаев  судья  проводит  логическое  (если не  грамматическое)
толкование, дополненное и подправленное в  необходимых случаях  обращением к
законоподготовительным работам. Но если того требует справедливость, судья в
любой стране найдет  способ  отставить мешающий  ему текст закона. Для этого
имеется достаточно средств.
     89.  Оценка фактов.  Сохраняя  уважение  к тексту  закона,  судьи имеют
возможность  достаточно свободного обращения с ним уже в силу  того, что сам
законодатель  часто  использует, иногда  намеренно,  иногда  нет, термины  и
выражения, не  обладающие точностью.  Когда закон употребляет такие понятия,
как вина, интерес  семьи,  возмещение ущерба,  невозможность  исполнения, то
судья   призван  в   каждом   конкретном  случае  уточнять,   позволяют   ли
обстоятельства дела  применить  закон,  содержащий  одно  из  этих  понятий.
Оценивая  более строго или,  наоборот, свободно  конкретные  обстоятельства,
судья может существенно  модифицировать условия применения закона.  От  него
зависит определение того,  что  понимать под интересом семьи  или  детей, он
может  строже  или  мягче подойти  к оценке  должного основания  увольнения,
избрать одни или другие способы  возмещения вреда, истолковать расширительно
или, наоборот, ограничительно понятия непреодолимой силы и добрых нравов.
     В   правовых  системах   романо-германской  семьи   судьи   не  связаны
установками  своих предшественников:  оценивая факты  иначе,  чем они, судьи
существенно  модифицируют условия применения  норм  закона.  Происходит  это
вполне  легитимно.  Есть  все  основания  презюмировать,  что  законодатель,
употребив формулы  без  уточнения  их  точного  содержания,  тем  самым  дал
полномочие  на  "свободный  дополнительный  поиск  в  рамках  закона".  Этот
свободный  поиск  требует  от  судей  самостоятельных  ценностных  суждений,
которые не могут быть выведены из позитивного права'.
     Однако  такого  рода  возможности  судей  в  ряде  случаев  оказываются
недостаточны  и для того, чтобы вынести справедливое решение, суды, проявляя
большую  смелость,  отставляют  в сторону  законодательные  предписания  как
неприменимые  к  новым общественным условиям. В  этой связи используется два
способа.
     90. Новый смысл законодательного текста. Первый из них сводится к тому,
чтобы вырвать закон  из его исторического контекста.  Используемые  в законе
слова  интерпретируются   вне  их  исторического  происхождения,  без  учета
намерений  его авторов, и им придается такой смысл, который, по мнению суда,
сегодня в наибольшей мере отвечает требованиям справедливости.
     В  обоснование  такого  способа   толкования  приводились  великолепные
аргументы'. Поскольку  действующие в стране законы  образуют единую систему,
то все  они должны толковаться в одном  и том же духе --  а  именно  в  духе
нашего времени, без привязок к обстоятельствам, при которых  в разное  время
принимались эти законы. Кроме того, намерения законодателя -- это по большей
части сфера  гадания; особенно  сложно их установить  в условиях современной
демократии,   когда   закон   выступает   как  коллективная   воля,  процесс
формирования которой весьма сложен.
     Судьи в разных странах благосклонны к  этой  аргументации. Вместе с тем
они  отбрасывают  крайние подходы и  продолжают  придавать  значение  такому
критерию, как  намерение законодателя. Однако если  оно не обнаруживается  в
самом  тексте  закона  и  его  приходится  искать  в  законоподготовительных
работах,  то  судья  уже  не  чувствует  себя  абсолютно  связанным.  Таково
положение даже  в  тех странах  (Австрии,  Италии),  где  закон предписывает
судьям толковать нормы права в соответствии с намерением законодателя.
     91.  Французская  судебная  практика.  Председатель  Кассационного суда
Франции Балло-Бопре в одной из своих знаменитых речей, произнесенных в  1904
году в связи с празднованием столетия Кодекса Наполеона, призвал  отказаться
от исторического метода  толкования кодекса, которое до  этого безоговорочно
господствовало  в  доктрине. "Если  императивная  норма  ясна  и  точна,  не
вызывает  сомнений, судья обязан склониться перед ней и подчиниться ей... Но
если в тексте  обнаруживаются  неясности, то появляются  сомнения в смысле и
пределах действия нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она будет  в
какой-то  мере противоречить  ей,  предстанет в более узком  или,  наоборот,
более широком значении. Я полагаю, что в  этих  случаях судья управомочен на
самое  широкое  толкование.   Он  не  должен  с   упорством  выяснять,   чем
руководствовались авторы кодекса сто