екращены  кодификационные  работы.   Партийные  директивы
заменили законы.  Ограничена деятельность судов,  поставленных  под контроль
исполнительных  органов. Подчеркивалось  подчинение  права (как и экономики)
политике. Все это вело к возврату старой почитаемой традиции: социальный мир
и порядок должны быть достигнуты путем воспитания, для создания нового строя
необходим общий консенсус. Согласие и примирение --  самое главное, а  право
может  играть лишь  подчиненную роль. Мао Цзэдун в речи, произнесенной еще в
феврале  1957 года, говорил,  что право  создано не для всего мира. Есть два
способа  решения противоречий,  возникающих в  обществе. Один -- это право и
его  санкции. Это диктаторский  способ. Когда-то его считали  пригодным  для
варваров, и сегодня его применяют к  неисправимым контрреволюционерам. Право
непригодно, когда речь идет о простых внутренних противоречиях, отличающихся
от  антагонистических   противоречий.   Народным   массам   трудно  выносить
диктаторский характер права. Если даже гражданин виновен, это не значит, что
его следует рассматривать как преступника, ставить перед судом,  осуждать  и
наказывать.  Гражданина следует  оградить от  такого бесчестья. Воспитание и
убеждение  противостоят   унижению,   каким  является  судебное   осуждение,
уголовное или гражданское.
     491. Отличия от прошлого. Говоря о возврате к традиции, следует иметь в
виду, что понятие "возврат" следует понимать  лишь в формальном, техническом
смысле.  По  существу же, и  здесь существуют фундаментальные различия между
старым и сегодняшним Китаем.
     Первое такое  различие  состоит в том,  что  исчезла  идея  о  всеобщем
порядке, присущем  всей природе,  включая как  естественные  явления,  так и
поведение людей.  Модель, с которой хотят согласовать гармонию мира, строили
теперь не на смене времен года, а  искали в марксистском учении, в том виде,
как оно трактуется председателем Мао. Статическую концепцию, характерную для
прошлого, заменила динамическая, стремление создать новый строй.
     Второе  различие --  замена  органов, на которые  возлагалась в прошлом
задача примирения, новыми. Когда-то, с целью достичь примирения обращались к
семье, клану, соседям,  знатным лицам. Теперь иная ситуация, и дело доверено
тем,  кто  опытен  политически,  ибо моделью  служит теперь  не  природа,  а
политическая  доктрину]  Было   создано  свыше   200  тысяч  полуофициальных
"народных  посреднических  комитетов",  которые   решали   миллионы  споров.
Существовали и другие органы-посредники,  разрешавшие немало дел (профсоюзы,
другие общественные  организации, уличные  комитеты, партийные организации и
т. д.). Деятельностью  всех этих органов, их  ролью, возможно,  объясняется,
почему в Китае отказались  от создания государственного арбитража, подобного
тому, какой существует в СССР.
     Наконец, третье  различие. В  прошлом  искали компромиссное примирение,
каждая  сторона для достижения  гармонии делала какие-то уступки. Конечно, и
сегодня такой подход сохраняется  при решении  большого числа споров. Однако
первостепенное  значение  приобретает  и  другой  фактор:  важно  не столько
привести  к согласию  противников, сколько обеспечить политический успех. Во
многих случаях решение  конфликта заканчивается лишь тем, что обеим сторонам
выносится  нечто  вроде порицания, им  предписывается прекратить "феодальное
поведение" и быть сознательными участниками общественного производства.  При
решении споров руководствовались  прежде всего не общими правовыми  нормами,
как на  Западе, а обращались к директивам,  ибо в идеях  Мао  Цзэдуна  можно
найти решение любой проблемы.
     В новом Китае, как и в традиционном, до  суда  доходит  небольшое число
дел.  Основная  их  масса  разрешается  на досудебных  стадиях. Перед  судом
предстают  "враги народа",  неисправимые и развратники.  Правовые санкции не
должны  применяться  к тем,  кто, хотя  и заблуждался, остаются тем не менее
хорошими  гражданами. Право  --  это крайнее  средство, которое используется
только тогда, когда все другие средства не дали результата.
     492. Законы, судебная практика и доктрина. В Китае после 1949 года было
издано не много  законов. И дело здесь  не  в  революционной ситуации и не в
динамике  развития, за которой не успевали законы, как это объясняли многие.
Причина  скорее  в традиционной  аллергии китайцев  на  ригорические формулы
права.  Обнаружить  судебную  практику  в  Китае  еще  труднее, чем  законы.
Опубликовано  очень мало решений  Верховного  суда. В  стране  не  действует
обязательное правило прецедента. Не существует и доктрины.
     Однако  после  смерти  Мао  в  1976  году  наступило время  перемен.  В
результате осуждения "банды четырех"  возрос  интерес к  законности и вообще
юридическому.   После   принятия   Конституции  1978  года  активизировалось
законодательство.   Начиная   с  1979  года   изданы:  Избирательный  закон.
Органический закон  о  судах,  Закон  о  совместных  предприятиях, Закон  об
иностранных инвестициях,  Закон о браке. В это  же  время введены в действие
Уголовный и  Уголовно-процессуальный кодексы (в первом 182 статьи, во втором
--  164). В  чем причина  этих  перемен?  Нынешние  руководители  КНР,  сами
пострадавшие   во  время  "культурной  революции",  осознают   необходимость
умиротворения  в   стране  и  считают,  что  законодательство   может  стать
препятствием  на  пути несправедливостей.  Подчеркивая  в отличие  от  своих
предшественников приверженность к легализму,  эти руководители  одновременно
как бы успокаивают иностранцев, в инвестициях которых заинтересована страна.
Принятие  Уголовного  кодекса  было также  призвано способствовать борьбе  с
возросшей преступностью.
     Однако законодательство не сможет быть реализовано, пока существенно не
возрастет количество судов,  судей и адвокатов  и не изменится  традиционная
враждебность к твердым законам. Весьма сомнительно, что  законность и  право
будут играть в этой огромной стране ту же роль, какая отведена им в западных
странах.
     493.  Китайская  концепция  международного  права.  Поиск   примирения,
применяемый во внутренних отношениях, представляется не менее желательным  и
в ракурсе международного права.
     В 1954 году в Китае была создана Внешнеторговая арбитражная  комиссия в
рамках  Совета   по  расширению   международной  торговли'.  Предварительный
регламент  этой комиссии,  принятый в  1956 году,  соответствовал советскому
образцу. Однако китайская практика  далека  от  практики СССР и  европейских
социалистических  стран.  И здесь  действует традиция и предпочитают  искать
пути  для мирового соглашения, считая применение права  крупной неудачей. По
данным,  опубликованным  в  ФРГ  в  1960  году,  Внешнеторговая  арбитражная
комиссия  в Пекине  рассмотрела  61 дело, и  ни  одно  из них не завершилось
вынесением  арбитражного решения; во всех  случаях было  достигнуто  мировое
соглашение.  Правда,  сам характер  заключаемых в.этой  области договоров  и
неопределенность материального права, подлежащего применению, в значительной
мере  размывают  границу  между  арбитражем и  примирением.  Однако различие
сохраняется, и для китайцев весьма небезразлично, будет спор ликвидирован  в
результате соглашения  сторон или  путем решения,  вынесенного  авторитетным
арбитром.
     Глава II. ЯПОНСКОЕ ПРАВО
     494.  Исторические данные: рицу-ре и  дуалистический феодализм. До 1853
года Япония не имела никакого контакта с Западом, в то время как отношения с
Китаем занимали  важное  место  в  ее  истории.  Традиционный образ  мысли в
Японии, очень  далекий от европейского, в самые различные эпохи  подвергался
влиянию Китая. Однако этот образ мысли отличается от китайского: он сохранил
свою  ярко выраженную оригинальность,  связанную  с национальным  характером
японцев; определенное влияние  в  этом  отношении оказала также изоляция,  в
которой японские правители держали страну в течение 250 лет, до 1853 года.
     Первые памятники японского  права  появились в эру Тайка, начавшуюся  в
646  году.  В  эту  эпоху под  китайским  влиянием  в  Японии  было  введено
своеобразное  политико-этическое  правило,  предусматривающее,  в частности,
порядок периодического распределения принадлежащих государству рисовых полей
в зависимости от числа едоков и строгое деление общества на "ранги".  Каждый
класс  должен  был выполнять  в  государстве  строго  определенную  функцию.
Обязанности  каждого уточнялись в юридических сборниках, именуемых  рицу-ре.
Составленные  по китайскому образцу, эти  сборники включают главным  образом
репрессивные    нормы   (рицу)   и   административные   нормы    (ре).   Они
комментировались  в  школах  права  и  управления  в  воспитательных  целях.
Сборники эти далеки от понятия субъективных прав, но они приближаются к идее
права в той мере, в какой письменно устанавливают обязанности каждого.
     Система  распределения  земель  в  VII веке, введенная  рицу-ре,  плохо
функционировала в Японии. В  IX и Х веках стала развиваться система сеньории
(се)  --   неприкосновенного  владения,  освобожденного   от   налогов.  Она
превращается в крупное земельное владение с суверенной судебной властью.
     Бессилие уголовной  юстиции, а в связи с этим отсутствие безопасности и
гражданские войны привели в  конце XII века, в 1185 году, к появлению наряду
с  режимом сеньории  нового феодального режима. Император  был  лишен  тогда
какой-либо  реальной  власти, придворная  знать  (кугэ) также  находилась  в
упадке. В силу возложенных на него прерогатив священного характера император
оставался  важным и глубоко почитаемым  лицом, но в действительности  власть
ускользала от него: она перешла к военной касте, которой не знал Китай.
     Военная каста (букэ, самураи) жила согласно собственному обычному праву
(буке-хо), составлявшему ее личный статус. Действующий внутри  касты "кодекс
рыцарства"  был  основан  на  идее  абсолютной  преданности  вассала  своему
сюзерену,  он  исключал  какую  бы  то  ни было  идею  прав  и  обязанностей
юридического  характера.  Вассал  не имел никаких гарантий  против произвола
сюзерена,   суд  пэров   в   Японии   никогда  не   существовал.   Считалось
оскорбительной даже сама мысль о том, что  вассал может  иметь права  против
своего  сюзерена.  Отношения  вассала  и  сюзерена  рассматривались  подобно
отношениям сына и отца. Между ними не должно существовать никакого договора,
ибо  такие  чувства, как привязанность, верность,  самоотверженность, личная
преданность, жертва  во  имя идеи,  теряют  свой смысл, когда  их  стремятся
поставить в строгие, хотя и разумные рамки.
     495. Режим унитарного феодализма: упадок рицу-ре.  В течение нескольких
веков  этика  букэ  существовала  наряду с более  детальной  регламентацией,
содержавшейся в рицу-ре, так как именно рицу-ре  по-прежнему  применялись  к
лицам, не входившим  в  военную касту. В эпоху  сегунов  Асикага (1333--1573
годы), сменившую эпоху Камакура (1185--1333 годы), наступил период анархии и
гражданских войн,  приведший  к  установлению  так  называемого  феодального
унитаризма.  Утвердилось  превосходство  рыцарей  над  крестьянами,  местные
представители класса военных (дзито), на которых  было возложено обеспечение
общественного порядка и сбор налогов, стали присваивать доходы с поместий, в
то время как раньше они брали лишь часть этих доходов. Япония была  поделена
между   несколькими   крупными   независимыми  феодалами   (дайме),  которым
подчинялись дзито и которые постоянно вели друг с другом междоусобные войны.
Рицу-ре  перестало применяться, действовать продолжало лишь  прежнее  личное
право букэ, которое и заменило собой местные обычаи.
     До указанного периода в Японии существовали различные классы, каждый из
которых  имел  свой  особый  статус. Этот  режим  был  заменен  в  XIV  веке
единообразной  структурой, основанной на  строгой иерархии, исключавшей даже
мысль  о  правах  низших  в отношении высших.  Между  представителями класса
рыцарей отрицалась возможность  заключения договоров и установления правовых
обязательств; тем более она отрицалась во взаимоотношениях между  помещиками
и земледельцами.
     Эта   структура  неравенства,  не   оставлявшая   места   для   понятия
субъективных  прав,  была  еще  усилена,  когда  в  эпоху  сегунов  Токугава
(1603--1868 годы) Япония стала на путь политики  изоляционизма. Как  реакция
на  европейское влияние конфуцианство  стало  официальной  доктриной. В 1597
году была  введена политика строгого надзора и доносов. По всей  стране были
сформированы специальные группы из  5 человек  (гонингуми),  которые  должны
были доносить  о  преступлениях,  поддерживать публичный  порядок,  сообщать
полиции о перемещениях  граждан, о  присутствии  в их местности  посторонних
лиц.  Группа несла  солидарную уголовную  и  финансовую ответственность:  ее
согласие было необходимо для возбуждения судебного процесса; она вмешивалась
в  семейные  дела,  привлекая  в  этих  целях  советчиков   или  свидетелей,
контролировала  использование земель.  Следы  этого  института,  наложившего
глубокий отпечаток на  японское мышление в  эпоху Токугава, ощущаются в ряде
аспектов и в сегодняшней Японии.
     Установившийся порядок считался в ту эпоху естественным и нерушимым, он
был основан на четком разграничении общественных классов (рыцарей, крестьян,
торговцев)  и на принципе  иерархии  этих классов. Весь образ  жизни японцев
определялся тем, к какому  классу  они принадлежат;  от этого зависел тип их
дома, материал  и цвет их одежды,  их питание. Не могло быть и речи о правах
лиц низшего класса в отношении вышестоящего класса.
     Сегун, обладавший реальной властью, не считал, что рассмотрение  споров
входит в его функции.  Он  делал это лишь  в исключительных  случаях. Лишь в
XVIII  веке  его юрисдикция  расширилась. Как  видно  из одного  из решений,
относящегося к 1767 году, юрисдикция сегуна охватывала 53 типа дел, разбитых
на две  категории: основные споры и споры имущественного характера. Политика
центральной власти всегда была направлена на то,  чтобы не  дать расшириться
компетенции местных судов,  а  по возможности и присвоить  эту  компетенцию.
Сегун  вершил  правосудие   по   своей  дурной  прихоти,  за  индивидами  не
признавалось права обращения в суд. Судебные функции не отличались от других
публичноправовых функций.  В Японии не  было правовых школ, профессиональных
судей, прокуратуры, адвокатов и нотариусов.
     496.  Отсутствие идеи  права.  Гири.  Если в эту  эпоху  и существовало
право,  в  том  числе  даже  писаные  нормы,  то  речь  может  идти  лишь  о
предписаниях,  дававшихся  высшими  низшим. Низший  мог только  подчиняться.
Народ, постоянно державшийся в  невежестве,  ничем  не  был гарантирован  от
произвола.  Не  могло  быть  и  речи  о  праве  в  отношениях между  лицами,
принадлежащими к низшим классам, с одной стороны, и  к высшим  классам --  с
другой.
     Идея  права отсутствовала и в  отношениях между  членами одного класса.
Как и  в  Китае,  в  Японии  вызывала отрицательное отношение категоричность
судебных решений  и ригористичность  правовых  норм.  Возник  целый комплекс
норм,  которые  исходили  скорее  из  соображений  приличия  и  регулировали
поведение индивидов в отношениях друг с другом во всех  случаях  жизни.  Эти
нормы поведения,  схожие с китайскими правилами, назывались гири; были  гири
отца  и сына, мужа и  жены,  дяди и племянника, братьев между  собой, а  вне
семьи -- гири собственника и фермера, заимодавца и должника, торговца и  его
клиента, хозяина и служащего, старшего служащего и его подчиненного и т.  д.
"Конфуцианская Азия,--  пишет  Жо-уон  де Лонгрэ,--  предпочитает  равенству
идеал  сыновних   отношений,   состоящих   из   внимательного  управления  и
уважительного подчинения".
     Гири заменяли собой право, а по мнению некоторых японцев, и мораль. Они
автоматически   соблюдались   не   столько   потому,   что   соответствовали
определенной концепции  морали, сколько под  страхом  осуждения  со  стороны
общества в  случае неподчинения  гири.  Для  японцев  считалось  позорным не
исполнить какое-либо гири. Кодекс чести, носящий  характер обычая, определял
поведение.  Все это делало  право  до недавнего  времени  бесполезным и даже
одиозным.
     497. Эпоха Мэйдзи: вестернизация японского права.  Такова была  картина
японского  общества к  началу  эпохи  Мэйдзи  в  1868  году.  Казалось,  вся
установившаяся ранее структура была  разрушена.в  ходе  всеобщего обновления
японского  общества.  Демократическое  государство западного  типа  заменило
прежнее  феодальное  государство.  Быстрый  подъем  сделал  Японию  одной из
главных  наций  нашей  эпохи в  области  мировой  торговли. Теперь  там есть
современное законодательство, которое  роднит  Японию с  правовыми системами
Запада, и  в  частности  с  романскими правовыми  системами  континентальной
Европы. Труды, написанные в Японии,  подтверждают наше впечатление о  полной
вестернизации права, юридической мысли и всего японского общества. В работах
японских авторов по  философии  права излагаются западные теории без всякого
упоминания традиционных специфически японских идей; нарушена связь, которая,
казалось бы, должна существовать между старым и современным японским правом.
Целостной картины  старого права  нет  ни в  одном общем  труде. Современное
японское  право  ориентируется  исключительно  на  западное  право. Японский
специалист  по  частному праву Харада построил на  основе  западных правовых
систем  или  на  базе римского  права  все  без  исключения статьи японского
Гражданского кодекса.
     К  вестернизации права в  Японии прибегли, когда началась эпоха Мэйдзи,
чтобы покончить с неравными торговыми договорами, которые некоторые западные
державы (США, Великобритания, Франция,  Голландия  и др.) навязали  Японии в
1858 году и которые унижали ее национальное достоинство. Легче было  принять
в короткий срок кодексы, чем  прибегнуть  к английскому прототипу  -- общему
праву.  С  1869  года  был  начат перевод  французских кодексов, который был
закончен в течение пяти лет, несмотря на все сложности этой задачи: в Японии
не  было  юристов,   и  надо  было  найти  термины,  чтобы  выразить   столь
элементарные  понятия,  как  субъективное  право  (кэнри)   или  юридическая
обязанность (гиму), которые не были известны японским ученым. Начиная с 1872
года  была  подготовлена  целая  серия  кодексов,  разработанных  с  помощью
французского юриста  Г. Буассонада' и  многих других юристов  --  немецких и
даже  английских2.  Уголовный  кодекс  и  Уголовно-процессуальный
кодекс,  составленные  по французскому  образцу,  были приняты в  1882 году,
Законы  о  судоустройстве и Гражданско-процессуальный  кодекс,  составленные
скорее под влиянием  немецкого права,  приняты  в  1890  году. Самым сложным
оказалось принятие Гражданского кодекса. Проект, подготовленный Буассонадом,
переделанный в части, касающейся лиц и права наследования, был принят в 1891
году,  но  его  вступление в  силу  было отсрочено.  Он вызвал разного  рода
возражения,  и был  подготовлен новый кодекс, который  считался переработкой
прежнего,  но  весьма сильно отличался от  него,  поскольку его  составители
испытали сильное  влияние проекта германского Гражданского уложения. На этой
модели, но с  использованием  и других  правовых систем  основан Гражданский
кодекс,  вступивший  в  силу в 1898 году.  Он был дополнен Торговым кодексом
(1899 год), характеризующимся теми же чертами.
     В этот  период  издается  и  серия  актов  в области  публичного права.
Свобода земледелия была провозглашена в 1871 году, свобода продажи земель--в
1872 году. В  1889  году император октроировал  своим подданным конституцию.
Организация управления  была также модернизирована,  было установлено  н