авание права должно проводиться
     :  именно  в  этом   плане,  так  как  за  нормами,  которые
изменяются,  существуют определенные относительно стабильные рамки.  Главное
для  изучающего  право  --  ознакомиться  с  его  словарем, понять  основные
концепции, которые позднее позволят ему разобраться в других вопросах. Нормы
же,  с которыми  он  ознакомился  в  процессе  обучения,  могут  изменяться.
Изменить   или  отменить  какую-либо  норму  действующего  права  во  власти
законодателя. Однако он почти не властен изменить язык и основы юридического
мышления. Через многочисленные изменения и  революции  сохраняются термины и
понятия собственности, договора, брака, ипотеки и др. Нормы, касающиеся этих
предметов, изменялись, но  эти  новые  нормы, приходившие на место старых, в
юридических работах излагались на одном и том же месте. Структура этих работ
оставалась почти неизменной на протяжении веков.
     293. Категории и понятия. Со всех точек  зрения английское право весьма
отличается   от   французского   права   и   других   систем,   входящих   в
романо-германскую  правовую  семью. Структура английского права  отлична  от
структуры французского права, и  в  этом различии заключается  самая большая
сложность для изучения английского права.
     Различие в структуре  права, как мы это увидим, действительно полное. С
точки  зрения известных делений права мы  не  найдем в  английском  праве ни
деления на право публичное и право частное, ни деления, столь естественного,
на наш взгляд, на право гражданское, право торговое, право административное,
право социального обеспечения,  Вместо этого мы находим  в  английском праве
деление в первую очередь на общее право и право справедливости.
     На  уровне понятий мы также будем частично дезориентированы, не найдя в
английском  праве  таких   понятий,   как   родительская  власть,  узуфрукт,
юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и  т. п.  Зато  нам  встретятся
такие  незнакомые  понятия,   как  доверительная   собственность,  встречное
удовлетворение, эстоппель, треспасс и др., которые нам ни о чем не  говорят.
Не соответствуя ни одному из знакомых нам понятий, термины английского права
непереводимы  на  другие  языки, как термины фауны и флоры разных  климатов.
Когда  любой  ценой  хотят перевести  эти термины,  их смысл,  как  правило,
теряется.  Трудность  не   уменьшается  даже  при  кажущейся   адекватности:
"договор"  английского  права не  более  адекватен  "договору"  французского
права, чем  английское equity -- право справедливости,  французскому понятию
"справедливость";  administrative  low  вовсе не  означает  административное
право, а civil low -- гражданское право.
     294. Норма права. Различие  в структуре, существующее  между романскими
правовыми  системами и  английским  правом,  проявляется не  только  в плане
правовых категорий и понятий. На более элементарном уровне -- нормы права,--
мы  также  не  встретим  в  английском  праве  привычный  нам  тип нормы.  В
английском праве,  созданном  судебной практикой, норма  права  (1еgа1 ги1е)
представляет  собой нечто  иное, чем .норма, привычная для нас, выработанная
доктриной или  установленная законодателем. В английском праве  норма  менее
обща и абстрактна, чем норма французского права, а отсюда следует, например,
отсутствие  в английском праве  элементарного для французов деления норм  на
императивные  и  диспозитивные.  В  силу иного  характера  норм  кодификация
континентального типа в Англии невозможна.
Отдел I. Система права и правовые понятия
     295. Значение правовых категорий. Первое, о чем спрашивает  себя юрист,
когда  перед  ним  встает  какой-либо  правовой  вопрос,  к  какой  правовой
категории относится  данный  случай:  идет  ли речь  об  уголовном,  вещном,
договорном или трудовом праве? Решение этого вопроса важно  также  и потому,
что  во   все  времена  юристы   специализировались   в  отдельных  отраслях
национального   права.   Сложилось   традиционное   деление,   например,  на
цивилистов, криминалистов  и юристов, специализирующихся в области торгового
права. Сложность  современного  права  вынудила юристов  к еще  более  узкой
специализации. Один и тот же юрист не  может консультировать клиента и вести
его  судебный  процесс  в столь  различных областях,  как право литературной
собственности и  дела о  несостоятельности,  уголовное право, семейное право
или  фискальное  право.  Каждая   отрасль  права,   интересующая   различных
специалистов, имеет литературу, хорошо известную только специалистам, другие
юристы  имеют  об  этой отрасли права только общие представления,  часто уже
несколько устаревшие в силу развития как идей, так и самого права.
     296. Оригинальность понятий английского права.  Так же обстоит дело и в
английской правовой  системе.  Но  в силу исторических причин в этой системе
сложилось  иное  деление,  нежели в  романских системах права. Отсюда  перед
французскими  юристами,  желающими  изучать  английское   право,   возникают
трудности. Библиография в области английского права, как бы обильна и богата
она ни была,  вряд ли сможет предложить  французскому юристу фундаментальную
книгу,  построенную по привычным ему  канонам. Книги  такого рода,  которыми
пользуются   английские    юристы,   носят   названия:   договор,   реальная
собственность,  траст,  квазидоговор,  залог,   конфликт  законов,   местное
самоуправление и т. д.  Французские  деления и  категории заменены в  Англии
такими  делениями  и категориями, которые, хотя и могут быть в ряде  случаев
переведены на французский (а в ряде случаев нет), не являются тем не менее в
общем и целом элементарными делениями и категориями французского права.
     Как  ни значительны структурные  различия,  с  которыми мы встречаемся,
когда говорим об  основных  делениях систем  континентального  и английского
права  (публичного  и  частного, общего права  и права  справедливости), они
уступают еще  более фундаментальным различиям  понятийных фондов.  Так же  и
здесь французский  юрист,  как  правило, не встретится  с теми понятиями,  к
которым он привык: юридическим лицом, публичным учреждением и многим другим.
Для того  чтобы  его  понял  английский  юрист, придется  использовать такие
понятия, которые не имеют аналогов во французском праве.
     297. Структура  английского права объясняется его историей. Чем вызваны
такие различия в структуре? Ответ совершенно ясен: это объясняется различной
историей развития права романского и общего права.
     Система   романских  правовых   систем  --  это   система  относительно
рациональная  и   логичная,  так  как   она  создана,   если   говорить   об
основополагающих правовых нормах,  трудами университетов и  законодателем. В
ней,  безусловно,  существуют  какие-то   непоследовательности  и  недочеты,
связанные   с   историей   или  объясняющиеся  практическими  соображениями.
Построение романо-германских  правовых систем  далеко не совершенно с  точки
зрения чистой логики,  однако очень  много было  сделано, чтобы упростить их
познание. Английское же право, напротив, создавалось без каких бы то ни было
забот  о логике, в рамках, которые были навязаны судебной процедурой. Только
совсем недавно, примерно век назад, старая  процедура была отменена и  наука
права попыталась  внести  некоторую рационализацию  в создавшееся положение.
Но, несмотря на значительный прогресс  в этом  отношении, было твердо решено
сохранить понятия и классификацию, к которым все привыкли с давних пор.
     Мы дадим здесь несколько примеров, свидетельствующих  о  силе традиции.
Наиболее типично,  вероятно, знаменитое  определение  права  справедливости,
которое  дал известнейший специалист  Мэтланд: "Право справедливости  -- это
ансамбль норм, которые, если бы не было Актов  о судоустройстве, применялись
бы только специальными  судами, называвшимися судами справедливости"'. Право
собственности  на  недвижимость и на движимое имущество различаются по  тому
признаку, что первое включает права,  которые до судебной  реформы 1833 года
защищались так называемыми вещными исками; а  второе включает права,  защита
которых  обеспечивалась  до  1832  года  так   называемыми  личными  исками.
Английское понятие  договора  включает  только соглашения, которые  когда-то
санкционировались   иском;   оно   не  распространяется   на   дарение,   на
доверительную  собственность,  на хранение, которые ранее  защищались в ином
порядке.  По  этим   примерам   можно  понять,  что  категории  и  концепции
английского  права значительно отличаются от категорий и концепций романской
науки.
     298.   Роль  университетов.  Возникает  сомнение:  разве  в  английских
университетах,   созданных   в   XIII   веке,   не   преподавали,  как  и  в
континентальных  университетах, римское право и каноническое право? Только в
1758 году  был введен курс английского права в Оксфордском университете; еще
позднее, в 1800 году, этот курс  был введен в  Кембридже. Все это верно.  Но
если юристы  континентальной Европы получали образование в университетах, то
в Англии дело обстояло иначе.
     Английский процесс препятствовал не только рецепции римского права. Его
сложность не  вызывала  у  юристов желания изучать в университетах принципы,
которые им совершенно не понадобятся  для  практической  работы.  Английские
юристы  никогда  не получали образования в  университетах;  и в  наши  дни в
Англии  нет  необходимости  кончать  университет,  чтобы  стать   адвокатом,
поверенным  или судьей.  Юристы традиционно формировались практикой, которая
не   могла   знакомить  с   римским  правом;  их   внимание  было  постоянно
сосредоточено  на  вопросах процедуры и доказательств,  от  которых  зависел
успех  и даже  сам прием иска судом. Естественно, в этих условиях  категории
английского права были построены на основе процесса и различных типов исков,
которые  можно  было  вчинить королевским судам. Только когда  данные  формы
исков   были   ликвидированы  (1852  год),  появилась   тенденция  к   более
рациональной систематизации. Развитие это  шло медленно,  что бывает всегда,
когда затронуты основы правовой системы, и не выходило за традиционные рамки
английского  права.  Не  было  и речи  о том, чтобы  воспринять категории  и
концепции романских правовых систем.
     Мы  не можем  в данной  работе более  подробно  познакомить  читателя с
различными категориями и понятиями английского права: эта задача потребовала
бы изучения, по существу, всего английского  права'. Будет, однако, полезным
дать здесь некоторые характерные примеры, затрагивающие ряд основных понятий
английского права.  Мы  выбрали  два  вопроса: различие между общим правом и
правом справедливости и понятие доверительной собственности. В заключение мы
покажем,  какое  важное  значение в глазах английского юриста  имеют  нормы,
регулирующие отправление правосудия (процессуальное право и доказательства--
adjective  low), в отличие от материально-правовых норм (материальное  право
-- substantive low).
§ 1. Общее право и право справедливости
     299. Основополагающий характер различия.  Наиболее элементарным с самых
первых шагов в изучении  права романо-германской семьи для студента является
деление на частное и публичное право. Такое деление отсутствует в английском
праве, и, более  того, его издавна принципиально  не признавали, поскольку в
нем видели  отказ  от идеи  о том, что  государство  и  его органы подчинены
праву.
     Кроме  того,  для  английского  студента,  изучающего  право,  основным
является  то,  что  совершенно  неизвестно романо-германской правовой семье:
деление на общее  право и  право справедливости.  Мы уже видели, знакомясь с
историей    английского   права,   происхождение   этого   деления:    право
справедливости -- это совокупность норм, которые создавались судом канцлера,
с  тем чтобы дополнять,  а иногда  и пересматривать  систему  общего  права,
ставшую в  то  время  недостаточной.  Сейчас нам  надо  несколько  подробнее
рассказать  о нормах  права  справедливости,  и  в  частности показать,  как
различие между  правом справедливости и общим правом  сохранило значение  до
сих пор, несмотря на их "слияние",  оформленное Актами о судоустройстве 1873
и  1875  годов.  Это  деление  и  сегодня  остается  фактически  основным  в
английском праве.  Его можно сравнивать с существующим во французском  праве
делением на  право публичное  и  частное в  том смысле, что если  во Франции
различаются юристы -- публицисты и приватисты, то английские  юристы делятся
на юристов общего права и юристов права справедливости.
     300. Происхождение права справедливости. Необходимо еще раз вернуться к
условиям,  в  которых  развивалось  право справедливости. В силу  пробелов и
недостатков системы общего права (когда нельзя было обратиться в королевские
суды, или  не было  возможности довести  до конца процесс,  или  принималось
несправедливое решение) граждане в духе идей средних веков имели возможность
обратиться за помощью к  королю, чтобы  он  сам, руководствуясь императивами
совести, осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение.
     Король  --  суверен правосудия  -- обязан был обеспечить справедливость
своим подданным. Его вмешательство было  обоснованным в  тех случаях,  когда
иные правовые средства отсутствовали.
     301.  Справедливость  основывается  на  праве.  Вмешательство  канцлера
никогда не состояло в создании  новых норм  права, которые судьи должны были
применять  в будущем.  В  этом  смысле канцлер  не  изменял  права,  которое
применялось судами общего права. Наоборот, канцлер всегда выказывал уважение
к этому  праву:  "Справедливость основывается на праве"  -- одна из  аксиом,
провозглашенных  канцлером. Однако  следовать праву  не  значит пренебрегать
законами  морали.  И  именно  во имя последней осуществляется  вмешательство
канцлера.   Нельзя   же   было  допустить,  чтобы   складывались   ситуации,
иллюстрирующие римскую формулу summum  jus summa injuria. В других странах у
судей  были  способы  избежать  подобной  ситуации; так они  могли запретить
злоупотребление правом или же прибегнуть к  понятиям публичного  порядка или
добрых нравов. И все это лежало в  рамках общих принципов права.  Английские
королевские  суды  были связаны  узкой компетенцией и  строгой процедурой  и
поэтому не имели  такой свободы маневра. Отсюда необходимость  в специальной
юрисдикции, основанной на королевской прерогативе, которая могла бы смягчить
жесткость  общего  права, дополнить его и сделать  все это в соответствии  с
требованиями  морали  и совести. Мы покажем  на нескольких примерах, как это
происходило.
     302. Примеры.  По нормам общего права  в случае  неисполнения  договора
можно только взыскать убытки, причиненные  неисполнением. Иск "о принятии на
себя", которым защищались  договоры, был  действительно  иском, деликтным по
происхождению.  Он  мог  привести только  к  присуждению убытков. Во  многих
случаях  этого было недостаточно  и сторона была  заинтересована  в реальном
получении  того,  что  ей  было  обещано  по  договору.  Ни  один из  исков,
принимаемых королевским  судом  общего права,  не позволял  добиться  такого
результата. Обращаясь же к суду канцлера,  можно было получить предписание о
принудительном исполнении, в силу которого  контрактант обязан был исполнить
в натуре принятое им на себя  обязательство. Таким образом, общее право, как
мы  видим,   не   нарушается;  дается  только  средство,  которое  оно  само
предоставить стороне не может.
     Общее  право рассматривает судебный процесс как своего  рода турнир,  в
котором   судья  играет  роль   простого  арбитра.  Каждая   сторона  должна
представить  свои  доказательства;  ни одна из сторон  не  имеет возможности
заставить  другую  предъявить,  например,  имеющийся  у  нее  документ.  Суд
канцлера в  данном  случае  может вмешаться  и  предписать  одной из  сторон
предъявить тот или иной документ.
     Общее  право  -- система  архаичная, оно  придерживается  в  вопросе  о
договорах  теории  порока  воли,   очень  примитивной  и  малоразработанной.
Например, концепция принуждения подразумевала только физическое принуждение,
исключая  моральное.  Канцлер  мог  вмешаться  и  здесь  против  того,  кто,
бессовестно  пользуясь  своей  властью  отца,  опекуна, хозяина,  духовника,
врача, заставил другую сторону заключить договор или получил какое-либо иное
не полагающееся  ему преимущество.  Канцлер  мог  запретить  воспользоваться
таким договором  и  запретить  требовать его  исполнения.  Эта  доктрина так
называемого  недолжного  влияния  вносила  какой-то  моральный   критерий  в
концепцию принуждения.
     Если одно  лицо  передало другому,  доверяя ему, какое-то имущество для
управления  им в  интересах  третьего лица  и передачи  последнему  доходов,
полученных от  этого имущества, то, согласно  общему праву, лицо, получившее
имущество (trustee), становится его единственным собственником. Принятое  им
обязательство  управлять имуществом  в  пользу третьего  лица и передать ему
полученные  доходы не имеет силы. Канцлер придает силу  этому обязательству.
Он  не  нарушает норм общего права и не отрицает,  что трасти -- собственник
имущества, но он дополняет  общее право, санкционируя обязанность, взятую на
себя трасти.
     Мы видим, что канцлер признает принципы  общего права и следует правилу
"справедливость уважает право". Но в ряде случаев в результате вмешательства
канцлера   возникают   дополнительные   нормы,   называемые  нормами   права
справедливости,  совершенствующие   в  интересах   морали   систему   права,
применяемого  судами.  Лучше  было  бы,  если  бы  эти  дополнительные нормы
создавались самими судами общего права, но в силу целого ряда причин суды не
могли   этого  сделать   и   не  сделали.   Такие  нормы  выработал   другой
государственный орган -- канцлер.
     Этот орган, во всяком случае, первоначально, не рассматривался как суд,
применяющий право. Это могло бы вызвать конфликт с судами, заинтересованными
и с  материальной, и с моральной точек зрения в сохранении своей монополии в
области  отправления правосудия.  Это  подтверждает и  терминология, которой
пользовался суд  канцлера. Ему подавался не иск,  а жалоба,  спор шел  не  о
правах, а  об  интересах, выносилось  не решение, а приказ  и т.  д. Канцлер
вмешивался "во имя справедливости" и  не претендовал  при этом  на изменение
норм,  установленных  судами.  Это  вмешательство  обосновывалось  "велением
совести".  Действовать,  пользуясь  несовершенным  состоянием  права,--  это
значит вступать в противоречие с совестью.
     303. Право справедливости действует в  отношении конкретных лиц (Equity
acts in  personam).  Канцлер  действует  всегда одним  и тем же способом: он
выдает приказы или  запрещения, адресованные  определенному лицу, на которое
он  имеет возможность  воздействовать.  Канцлер  приказывает или,  наоборот,
запрещает этому лицу  вести себя тем  или иным образом  и требует  от него в
интересах   спасения   его   души  (канцлер  первоначально--духовное   лицо)
поведения, соответствующего требованиям морали и совести. В случае нарушения
предписания канцлера ответчик  отправится в  тюрьму или же  будет арестовано
его имущество. Канцлер вмешивался  только тогда, когда  он действительно мог
применить  эти санкции к ответчику. Как следствие  этого нормы, определявшие
компетенцию канцлерского суда, отличались  от  тех, на  которых основывалась
компетенция судов общего права.
     304. Дискреционный характер средств права справедливости. Вмешательство
канцлера, руководимое идеей совести, становится постепенно  систематическим,
и  так  складывается  определенное   число  типичных   случаев  Образовалось
некоторое  количество  институтов  (основной  среди   них  --  доверительная
собственность)