редпочитали  подчинить свои отношения английскому
праву,  что  придавало  им  большую  определенность. Да  и  толкование  норм
индусского  права  проводилось   чуждыми  местной  цивилизации  судьями,  на
английский манер.
     463.  Британское законодательство. Сами  индусы обнаружили стремление к
реформам права, которое не соответствовало более обычаям и часто казалось им
устаревшим и препятствовавшим прогрессу'. Англичане. однако, очень сдержанно
имешивались  путем  законодательства  в  сферы  действия  индусского  права.
Принимались законы не очень широкого значения, например для отмены некоторых
норм, связанных с системой каст, или норм,  устанавливающих недееспособность
женщины,  так  как  эти  нормы  казались   несправедливыми  уже   не  только
европейцам, но и  передовой  части индусского населения. Можно назвать также
Закон  о  завещаниях  1870  года.  Однако никакой  развернутой  кодификации,
призванной модернизировать индусское право  в  целом, не было. Такая попытка
намечалась а 1833 году, но в 1861-м от нее отказались.
     Наиболее  значительные  законодательные  работы были  проведены  ь  тех
областях, где перестали применять индусское право и где наметилась линия  на
формирование англо-индийского  права.  Не перечисляя приняты"; в  этой связи
законов,  отметим, что  в некоторых  Отношениях  и здесь сохранили  значение
понятия  индусского  права. Суды  Бомбея  и  Калькутты  продолжали  и  после
принятия  Закона  о  договоре  1872  года  применять норму о так  называемом
damdupat,  согласно  которой проценты ни  в коем случае  не могут  превышать
сумму долга. Правда, Мадрасский суд посчитал эту  норму отмененной, но закон
1938  года вновь ввел ее в действие в Мадрасе  в пользу сельскохозяйственных
производителей2.
     464.  Независимость. После провозглашения независимости  Индии движение
за  модернизацию   и  унификацию  индусского   права  получило   возможность
развиваться без  всяких препятствий. Всю систему судов возглавил новый орган
-- Верховный суд  Индии, тогда как раньше суды княжеств (Барода.  Траванкур.
Кочин. Майсур, Хайдарабад) никем не контролировались, если не считать весьма
условного контроля со стороны  Судейского комитета Тайного совета. Верховный
суд  получил право  подтвердить  или отбросить судебные решения, принятые  в
период  британского  господства.  Таким  путем  была   выполнена  работа  по
некоторому упорядочению и унификации индусского права.
     В плане законодательном была создана специальная комиссия для  изучения
вопроса о том, какие в целом  законодательные реформы следует внести в право
Индии, в том числе и в право  индусской общины. Труды этой комиссии уже дали
видимые  результаты.  Можно  сказать, что  нет  ни  одного  важного принципа
старого  права, который бы не был отменен или обновлен законодательством или
кодексами'.
     Сама  Конституция  Индии  отвергла  систему  каст. Статья 15  запрещает
дискриминацию  по мотивам кастовой принадлежности.  Все вопросы, связанные с
браком и разводом, были существенно реформированы и унифицированы Законом  о
браке  1955  года.  Брак  в  концепции   индуизма  --  священный   союз;  он
рассматривался  традиционным  индусским  нравом  как   дарение,  совершенное
родственниками жены родственникам  мужа. От  женщины как объекта договора не
требовалось  согласия  на  брак;  брак  был  нерасторжимым,  а .многоженство
разрешено.  Все эти нормы отвергнуты  новым  индусским  правом: многоженство
запрещено,  закон предусматривает  развод  и  даже возможность  установления
алиментов. Кроме  того, закон  требует, чтобы каждый из супругов  дал личное
согласие  на  брак, рассматриваемый  отныне  как  договор,  и  устанавливает
минимальный брачный  возраст и  для мужчины,  и для женщины: уменьшено число
препятствий к  заключению брака- Таким образом, в индусском  праве произошла
настоящая революция. Однако  новый закон остается законом  индусского права,
так как он применяется только  в отношении индусов (за исключением некоторых
отсталых общин), а не ко всем гражданам Индии.
     Три другие  части индусского  кодекса (Закон  о  браке  составляет  его
первую    часть}    посвящены   несовершеннолетним   и    опеке   (Закон   о
несовершеннолетних   и   опеке   1953  года),   усыновлению   и   алиментным
обязательствам  (Закон  1956 года", наследованию (Закон о  наследовании 1956
года),
     Закон о наследовании, явившийся как  бы вершиной движения, вызвавшего к
жизни  ряд законов,  пытается  обеспечить  такое  распределение  наследства,
которое  не  обходило  бы и женщин. Согласно  прежнему  индусскому  праву, в
соответствии  с религиозными установками наследовали  только  лица,  могущие
приобрести    какие-то   блага   покойного    духовного   порядка,   а   эта
основополагающая  идея  исключала  женщин  из  круга  наследников.  Следует,
однако, отметить, что  право наследования  имело небольшое распространение в
индусском  праве,  ибо  все имущество,  за небольшим  исключением,  являлось
семейной собственностью-  Упадок общей семейной собственности в наше время с
необходимостью повлек  за собой н изменения в праве. Уже в  1930  году  было
установлено, что заработная плата лица  принадлежит  исключительно  ему.  За
этой реформой последовали другие, в частности реформа  наследственного права
1936 года.
     Законы об  аграрной реформе  были  очень  многочисленны в  штатах Индии
после 1950  года.  они  стремились ограничить  привилегии крупных  земельных
собственников.
     465. Характер эволюции.  Индусское право в наши дни  приобрело в  Индии
совершенно новые черты. Оно остается  правом, применяемым только к индусской
части  населения   Индии.  Однако  отпало  много  обычаев,  нарушавших   его
единообразие.  Это первое  значительное  изменение  по сравнению с  прошлым.
Значительны  и изменения  по  существу,  причем такие,  которые  не являются
безупречными с ортодоксальной  точки зрения. Дхарма  должна приспособиться к
социальным группам, находящимся на разных  стадиях  цивилизации. Она никогда
не  претендовала  на  то, чтобы  быть  чем-то большим,  чем сводом  идеалов,
призванных  направлять  поведение  людей.  По  своей  природе  она допускает
различные временные уступки, если того требуют обычаи или  законодательство.
Все это отличается от ситуации с мусульманским правом. Нынешние руководители
Индии могут существенно отходить от дхармы как права-модели. Они не упускают
возможности    подтверждать    свою   приверженность   принципам   индусской
цивилизации.  Стремление  быть  верным  традиции  прослеживается  сквозь все
трансформации, и  поэтому индусское право остается  одной из фундаментальных
существующих сегодня концепций социального строя.
     466. Индусское право  или  право Индии?  Если право  из рамок индусской
общины  перенести в границы географической  территории страны,  то это будет
означать  радикальную трансформацию. Она уже  произошла в ряде сфер, и здесь
мы видим уже не индусское, а индийское право.
     Статья   44   Конституции   Индии   предусматривает   издание   единого
Гражданского  кодекса для всех  граждан  Индии. Однако, как известно, до сих
пор  применяется  другой  метод:  все  усилия направлены  на  модернизацию и
унификацию индусского  права.  Тем  не менее вполне возможно, что  положения
Конституции в Индии  будут частично осуществлены  путем  реформ, которые  по
частным вопросам отменят или изменят  право личного  статуса, чтобы заменить
его правом, одинаковым для всех.
     Может быть,  некоторые законы и выражают это движение. предусматривая и
регулируя  отношения  между  гражданами Индии, исповедующими разные религии.
Так, специальный Закон о  браке 1954 года объявляет  действительными с точки
зрения закона браки между индусами  и мусульманами (или другими неиндусами).
Принятие  этого  закона хорошо  показывает  революцию  идей,  происшедшую  в
течение века.  Генри  Мэн действительно создал сто лет назад  проект  такого
закона,  но  данный  проект  не  был осуществлен  в  связи  с  вызванной  им
единогласной оппозицией; "епископы, пандиты, раввины, мобеды и муллы --  все
были  полностью  единодушны  на  этот раз"'. Возможно,  что  право лиц будет
развиваться  таким образом, чтобы создать  своего  рода  новое  jus  gentium
(право  народов),  применяемое  в  областях,  в  которых  ранее  действовали
различные личные статусы.
     Каким бы ни было будущее развитие,  в  настоящее время  индусское право
остается для  огромного  большинства  индусов единственным  важным  корпусом
права.  Оно регламентирует  их  личный  статус,  который  понимается  весьма
широко.  Личный  статус  включает  не  только неимущественные отношения,  но
распространяется  и  на важные имущественные права,  каковыми считают  право
наследования  или  статус  общности  семейного  имущества.  Индусское  право
проникает через этот  канал и  в  предпринимательское право.  Например, если
какое-либо  предприятие  эксплуатируется  "ленами  одной  семьи без  участия
посторонних  лиц  --  а  это  бывает  очень  часто,-- нормы торгового права,
содержащиеся  в  законе  о  товариществе,  не  применяются. Отношения  между
участниками будут регулироваться в этом случае индусским правом, так как эти
отношения вытекают  из  личного  статуса  и  считается,  что  они  не  имеют
отношения  к договору.  Нет нужды  подчеркивать  важность института общности
семейного  имущества в вопросах  кредита в стране, где только семья может  в
принципе  быть  собственником.  Впрочем, совместная  семейная  собственность
становится как будто более редкой.
     467. Новое  право и традиционные  нравы.  Встает  вопрос о  соотношении
законодательства  и социологической  реальности в стране. Законодатель может
росчерком пера  ликвидировать режим  каст,  разрешить  браки  между  лицами,
принадлежащими  к  разным   кастам,  заменить  традиционные  собрания   каст
собраниями  деревень.  Эта  деятельность,  необходимая  для развития страны,
заслуживает  одобрения. Но законодатель  не  может  за  один  день  изменить
привычки и мировоззрения,  имеющие  вековые корни и связанные с религиозными
верованиями-  80%  индусов.  живущих  в  деревнях,  вовсе  не  следуют новым
законам, они продолжают жить так, как жили их предки;
     управление ими и правосудие осуществляются, помимо официальных органов,
на  основании традиционных и  хорошо  знакомых им  институтов.  Деятельности
законодателя здесь недостаточно, нужна терпеливая работа  по перевоспитанию.
Успех ее связан с развитием современной экономики в Индии.  Трудно, конечно,
выйти из этого порочного круга, так  как это развитие в значительной степени
тормозится структурой, верованиями и поведением, выкованными очень уважаемой
традицией с незапамятных времен.
Глава II. НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВО ИНДИИ
     468.  Определение  индийского  права.  Индусское  право  --  это  право
сообщества, объединяемого  брахманизмом.  В наши дни наблюдается  стремление
заменить  это право правом национальным, применение  которого не  зависит от
религиозной   принадлежности  граждан.  Современная  тенденция  в  Индии  --
заменить    традиционные   концепции    религиозного    права   (индусского,
мусульманского  или  канонического)  западной концепцией светского права, не
связанного  с религией.  Это  национальное  право  Индии называют  индийским
правом в отличие от индусского права. Национальное право включает все законы
Индии,  имеющие,  как  правило,  всеобщее   применение,  даже  если  частные
положения этих законов оговаривают, что они не распространяются на отдельные
категории граждан. Индийский закон о наследовании, например, рассматривается
как  часть  индийского  права,  хотя  он  специально  оговаривает,  что,  за
исключением   нескольких  пунктов,  он  не   распространяется  на   индусов,
мусульман, буддистов  и парсов, то есть  на  огромное большинство  населения
Индии, во всем, что касается наследования по закону.
     469.  Понятие  lex  loci. Понятие  территориального  права  (lех lосi),
рассматривающее право как комплекс норм, не  связанных ни  с религией,  ни с
племенными  обычаями--это  понятие западное,  современное, чуждое  индийским
традициям.   До   установления  английского  господства  это  понятие   было
неизвестно  в  Индии.  В  то  время  мусульманское  право было действительно
единственной правовой системой, которой  руководствовались суды  и авторитет
которой обеспечивали публичные власти. Однако это право нельзя  было считать
правом  территориальным; мусульманское право связано с  религией ислама и по
самой своей природе не может распространяться на немусульман, идет ли речь о
христианах,  евреях  или индусах.  До прихода англичан в большинстве районов
Индии применяли мусульманское право к индусам  только  в  области уголовного
права. Во всех других вопросах им предоставлялась возможность применять свои
обычаи. Территориального права не существовало.
     Территориальное право стало развиваться  в Индии  в период  английского
господства. Создание такого права  казалось наилучшим способом регулирования
отношений  между людьми, принадлежащими  к разным религиозным общинам. Кроме
того,   и   мусульманское,   и  индусское  право  оставляло  вне   сферы  их
регулирования  очень   важные  части  населения  Индии,  хотя  и  являющиеся
национальными   меньшинствами:  христиан,  евреев,  парсов,   а  также  лиц,
принадлежность которых к той или иной религиозной общине  вызывала сомнение.
Территориальное   право  учитывало  эту   часть   населения,  которая  стала
многочисленной особенно с того момента, когда Индия в 1833 году была открыта
для европейцев и когда под влиянием различных факторов барьеры между разными
религиозными общинами стали  менее жесткими. Наконец, мусульманское  право и
индусское право  имели фактически огромные  пробелы,  хотя  теоретически они
могли регулировать любые виды отношений. Развитие Индии требовало, чтобы для
регулирования новых отношений было создано территориальное право,  общее как
для мусульман и индусов, так и для населения, исповедующего другие религии.
     470. Территориальное право в "президенциях". Каким же  должно было быть
это  территориальное  право и как оно  могло быть создано?  Ответ на оба эти
вопроса менялся в связи  со  сложностью положения, а также в зависимости  от
хода политического и конституционного развития Индии.
     Принципиальное  различие сложилось прежде  всего между президенциями --
Бомбеем,  Калькуттой и Мадрасом,  с одной стороны, и  остальной Индией  -- с
другой. В президенциях действовали  английские королевские суды,  которые  в
принципе применяли английское право в том виде, в каком оно сложилось к 1726
году. Однако  здесь имелось  два исключения.  Английское  право  применялось
только в том случае, если  не было регламентов, которые  издавались местными
властями по тем или иным вопросам.
     Кроме  того,  английское право применялось лишь в той мере, в какой его
применение  казалось возможным в особых условиях Индии. Наконец, компетенция
английских  судов с  самого  начала распространялась лишь  на  те  споры,  в
которых в  качестве  одной  из  сторон выступал англичанин,  а  также на  те
случаи, когда спорящие стороны признавали эту компетенцию. Когда в 1781 году
компетенция  английских   судов  была  распространена  на  все  споры,  было
оговорено, что  в отношении частных споров, затрагивающих интересы мусульман
или  индусов,   суды   должны  применять  соответственно  мусульманское  или
индусское право.  Тем не менее право, опиравшееся на английские источники  и
применявшееся   в   президенциях,    положило   начало   тому,   что   стало
англо-индийским правом.
     471. Территориальное  право  в Мофуссиле.  Первый  период. В  остальных
районах Индии сложилось иное положение. Суды,  созданные в  этих районах, не
были английскими королевскими судами. Это были  суды  Ост-Индской  компании,
получившей  с 1765 года в силу предоставленных ей привилегий  право взимания
налогов при условии ежегодных платежей императору (Моголу). Это право влекло
за собой право  отправлять правосудие  по гражданским делам. Такое положение
сохранялось  до   1857   года,   когда   управление   Индией  было  передано
непосредственно Короне.
     В  этой части Индии  не  было никаких  оснований говорить о  применении
английского   права.   Да   и  применение   его  было   бы  затруднительным.
Соответственно  установилось различие, источник  которого  следует  искать в
"плане"  генерал-губернатора Уоррена Гастингса, составленном  в 1772 году. К
вопросам  наследования,  брака,  касты  и  другим  институтам,  связанным  с
религией,  следует применять нормы  индусского либо мусульманского  права; в
других  областях  следует  руководствоваться  принципами   справедливости  и
совести (principles  of  justice,  equity and good conscience). Эта  формула
содержалась  в регламенте 1781 года,  которым  было учреждено  для провинций
Бенгалия, Бихар  и  Орисса два высших  суда: по  гражданским и  по уголовным
делам.  Эта  же формула  была вновь повторена в индийском Законе о верховных
судах  1861  года,  которым проведена реорганизация  всей  судебной  системы
Индии. Таким  образом, в Мофуссиле  сложилось  следующее положение: с  одной
стороны, мусульманское  и индусское право, утвердившиеся в ряде областей, не
имеют такого  широкого применения, как применение в президенциях английского
права; с  другой  стороны,  в  сферах,  не  регулируемых  мусульманским  или
индусским правом, не применяется, как в президенциях, английское право. Суды
должны, решая спор, находить норму права, наиболее соответствующую принципам
справедливости и совести.
     Эта формула, по разъяснению одного ашора, имела целью не расширение, а,
наоборот,  ограничение  сферы  применения  английского  общего  права'.  Она
открывала широкие возможности для  разумного применения  ее теми,  кто решал
споры,  и не  привела  к рецепции  английского  права, во  всяком  случае во
всеобщем  плане.  Правосудие  тогда   отправлялось  налоговыми  чиновниками,
которые не  были юристами, не знали английского  права  и часто осуществляли
правосудие на  одном  из языков  населения Индии.  Английское право казалось
вовсе не пригодным для применения к населению, среди которого англичане были
весьма малочисленны.  В принципе  применяли,  очевидно, нормы обычного права
или нормы,  заимствованные из священных текстов, так как население, учитывая
его  религиозную принадлежность  и  иные  обстоятельства, считало  эти нормы
более  пригодными  для  справедливости.  Применялись  нормы  индусского  или
мусульманского  права,  местные обычаи  или нормы,  просто казавшиеся  более
справедливыми судье в условиях  "примечательного отсутствия местных правовых
принципов".
     472.  Второй  период. Кодификация. Второй  период начинается с  момента
принятия  Хартии 1833 года. Идея  кодификации,  которая восторжествовала  во
Франции и даже  имела многочисленных  сторонников в Англии, казалось,  могла
сыграть особую роль в  Индии. Она могла бы послужить утверждению права и его
унификации  в  интересах  справедливости  и  развития  страны.  Она дала  бы
возможность рецепции английского  права, систематизированного,  упрощенного,
модернизированного и приспособленного к условиям Индии.
     В  1833 году  в  Совет,  состоящий  из  трех  человек и  созданный  при
генерал-губернаторе для  оказания ему помощи в управлении Индией, был введен
еще один член -- юрист, выполнявший, по существу, функции  министра юстиции.
Первым на этот пост был  назначен будущий лорд Маколей. Он, как и многие его
современники,  был  большим  поклонником  Бентама  и  кодификации,   которую
предусматривал,  по  крайней  мере  формально, 53-й  раздел  Хартии.  Первая
Юридическая комиссия под его председательством работала с 1833 по 1840 год и
представила  свой  знаменитый  доклад,  известный  как  "lex  loci  report".
Комиссия