овое
административное деление страны на  департаменты  (кэны),  а  также  приняты
Законы о коммунах (1888 год) и о департаментах (1890 год).
     Очень важные изменения внесены в японское право после 1945 года. Но и в
этом  случае  речь  никоим  образом  не идет о  возвращении к нормам,  более
соответствующим  духу и цивилизации  Японии. Реформы, осуществленные  в  тот
период  с  целью  демократизации  страны,  носят  американизированный,  а не
специфически японский характер. Эти  реформы дали  Японии новую  Конституцию
(1946 год), реорганизовали систему управления, статут публичной службы. Была
перестроена судебная система, внесены изменения в действующие кодексы.
     498.  Произошла ли  вестернизация Японии?  После  1945 года  к  влиянию
романских  правовых  систем  добавилось  и даже  стало конкурировать с  ними
англо-американское  влияние. Остается выяснить, в  какой же мере,  насколько
глубоко   за  этим   западным  фасадом  Япония  претерпела  трансформацию  и
восприняла идеи права в том виде, в каком они известны на Западе.
     Этот  вопрос встает как  в плане  публичного,  так  и в  плане частного
права.  И  в  том,  и  в  другом случаях  право, скопированное по  западному
образцу, в сущности, регулирует лишь незначительную часть общественной жизни
Японии. Это право  предполагает буржуазное общество, состоящее  из свободных
индивидов, свободно вступающих в различные правоотношения. Япония  далека от
такого положения вещей. Нравы японцев, безусловно, эволюционируют и частично
приближаются  к этой модели, что особенно ярко проявляется в городской среде
и  среди молодого поколения. Однако японское общество еще далеко от общества
европейского и по своей структуре, и по своим нравам. Прежние нравы  и образ
мышления  еще очень  живучи у  большинства японцев, даже в городах  и даже в
рабочей  среде,  а  также в крупной  торговле.  Государственный капитализм и
крупные  дельцы  выросли  рядом  с  сельским  пролетариатом,  условия  жизни
которого   мало  изменились   и   который  тесно   связан   с   промышленным
пролетариатом.   Критический  дух   развился  слабо,  и  конфуцианская  идея
иерархического порядка,  базирующегося  на самой  природе вещей,  продолжает
существовать.  Индивидуализм  никогда  не  имел  крепких  корней  в  Японии.
Социальные  структуры и либеральный дух,  которые  предполагаются  кодексами
европейского образца, лишь  в незначительной степени  существуют  в японской
действительности.  Западные кодексы  созданы для рационалистской  среды,  их
абстрактные  конструкции -- продукт картезианского  духа Запада.  Применение
современного  права наталкивается в  Японии  на  мистический  сентиментализм
японцев,  больше любящих  поэзию, чем логику, и довольно  равнодушных в силу
самой их истории к идеям свободы и человеческого достоинства.
     499.  Публичное  право.  В  области  публичного  права  предусмотренные
законами усовершенствованные демократические институты искажаются в процессе
их  функционирования  в  силу  того,  что  японцы  не  любят  вмешиваться  в
общественные дела и  предпочитают,  чтобы ими управляли  сильные мира  сего.
Японцы пребывают в  неведении относительно  того,  что сегодня  они  хозяева
своей судьбы.  Специалист по истории  политической  мысли  профессор  Ока не
колеблясь  говорит о "внешнем конституционализме", характеризуя политический
режим Японии. Произвол полиции вызывает мало протестов; министерство юстиции
считает,  что его  долг сделать  так, чтобы полиция была всегда на высоте, а
это  предполагает, что она всегда и  любыми  способами  находит виновного  в
случае  совершения  преступления. Судьи  мотивируют суммарно  свои  решения,
считая бесполезным обосновывать их для заинтересованных лиц. Конституционный
контроль  осуществляется   Верховным   судом   крайне  осторожно,   если  не
ограниченно; Акты отмены им законов и иных нормативных актов единичны.
     500. Частное  право. В  сфере  частного  права  действительность  также
далека  от  теории. Японцы продолжают видеть  в  праве  аппарат принуждения,
который использует государство для навязывания более  или менее произвольной
воли правителей. Идея права в их сознании по-прежнему связана с наказанием и
тюрьмой; право --  ненавистная вещь; честные люди должны  сторониться права.
Вызов в  суд даже  по  гражданскому делу  считается постыдным, страх  позора
можно считать главной движущей силой, определяющей поведение японцев.
     Идея  права  не  проникла  в  повседневную жизнь  японцев.  Абстрактный
характер норм  права,  его логический  характер по-прежнему чужды в  стране,
которая до недавнего времени не знала трудов Аристотеля. Главное для японцев
-- нормы  поведения  (гири), установленные  для  каждого  вида  человеческих
отношений  традицией  и  основанные,  по  крайней  мере внешне,  на  чувстве
привязанности (нинхо), которое объединяет индивидуумов в их отношениях. Тот,
кто не соблюдает эти  нормы, действует лишь в своих  интересах, вместо  того
чтобы  подчиняться благородным порывам  своей души; при этом и он сам, и его
семья   вызывают  презрение.  Если   отбросить   отношения  между   крупными
предприятиями, то  никто  не обращается в  суд для осуществления своих прав,
как  это  предусматривается  кодексами.  Кредитор  будет   просить  должника
выполнить свое обязательство добровольно, с тем чтобы не ставить кредитора в
затруднительное  положение. Жертва  несчастного случая, смирившись  со своим
несчастьем, откажется от обращения  в суд для  реализации своего права  и  с
благодарностью  примет вместе  с  извинениями скромное  возмещение,  которое
виновник  поспешит   предложить   пострадавшему.   Обращение   в   суд   для
удовлетворения претензии, которую право объявляет законной, мало  отличается
в Японии от вымогательства. По мнению японцев, понятие  субъективного  права
обезличивает  человеческие отношения, оно  ставит  всех  людей  в  положение
равенства  вопреки   иерархическому  порядку,   который,  согласно  доктрине
конфуцианства, являющейся  основой японской традиции,  существует в природе.
Это  понятие чуждо чувствам японцев,  а они  предпочитают  руководствоваться
чувствами, а не  разумом. Суды Японии довольно активны, но большую часть  их
деятельности  в  области  отношений  между  частными  лицами  составляет  их
примирение, а не решение дел по существу.
     501.  Значение  мировых соглашений.  Законом  предусмотрены многие виды
мировых соглашений'. Первый из них (едан) традиционно относится к досудебной
стадии.  Обращение  в  суд  --  по   мнению  японцев,  поведение,  достойное
порицания, и, прежде чем пойти на это, для решения возникшего конфликта ищут
разного   рода   посредников.   О  мировых   соглашениях  такого   типа  нет
статистических  данных,  тем  не менее  складывается  впечатление, что в  их
достижении значительна  роль полиции. В  1958  году в  муниципальную полицию
Токио  поступило  21  550  обращений по  гражданским спорам и в 59%  случаев
стороны полюбовно решили свои споры.
     В большинстве случаев конфликт завершается на этой стадии. Если же нет,
то  стороны имеют право  обратиться  в суд.  Тем  не менее  идея  примирения
продолжает  действовать. В соответствии с Гражданско-процессуальным кодексом
(ст. 136) судья  должен  в ходе процесса постоянно стремиться к тому,  чтобы
привести стороны к примирению. Наилучший вариант -- это не судебное решение,
удовлетворяющее обе стороны, а отказ от  иска и полюбовное соглашение. Судье
предоставлены  многие  возможности,  для того чтобы он  на всех  стадиях мог
играть роль посредника.
     Вмешательство судьи  -- это  признак  социального неблагополучия,  и  в
Японии  всячески  стремятся  избежать  такого вмешательства. Кроме описанной
выше процедуры (викой), сторонам предоставлена и другая возможность (шотей).
Обратившись  в суд, они могут просить не вынесения  решения,  основанного на
законе,  а  создания примирительной комиссии, которой поручается  предложить
сторонам  возможное  мировое соглашение. В  принципе в состав такой комиссии
входят два  посредника и судья, но последний не участвует в заседаниях, дабы
не создалось  впечатления,  что  на самом деле  спор  решен властью судьи. В
целях сохранения добропорядочной  репутации стороны предпочитают путь шотей.
Кроме  того,  по  определенным  категориям дел  (семейным,  трудовым)  закон
предписывает эту процедуру.
     Предположим  теперь, что процедура,  заняв  несколько  месяцев,  тем не
менее оказалась безрезультатной: посредники  предложили  соглашение, но одна
из  сторон  или обе им не удовлетворились.  Любая  сторона  получает  в этом
случае  право  в двухнедельный срок обратиться в суд. Однако суду и  в  этом
случае  предоставлен  выбор:  решить спор  строго  на основании  закона  или
подтвердить  вариант мирового  соглашения, предложенный  ex  aequo  et  bomo
посредниками.
     Возникал  вопрос,  не  противоречит   ли   такое  правило  Конституции.
Верховный  суд  долго  не  высказывался  по  этому  поводу.   Наконец  после
девятилетнего размышления  он  в  1956  году  объявил, что  это  правило  не
противоречит Конституции.  Однако  такое решение было принято большинством в
один  голос  (8 против  7). Через четырнадцать лет,  решая аналогичное дело,
Верховный  суд  изменил свою позицию и констатировал  (9 голосами против 6),
что соответствующая норма противоречит ст. 32  Конституции, согласно которой
никто не может быть лишен права на разбирательство его дела в суде, и ст. 82
Конституции,  устанавливающей, что разбирательство дел в  судах производится
открыто. Процедура шотей  допустима лишь  тогда, когда  стороны  добровольно
соглашаются с достигнутым результатом.
     Этот поворот судебной практики -- редкий в деятельности Верховного суда
-- свидетельствует о прогрессе юридического мышления и принципа законности в
стране. Кроме того, после 1958  года наблюдается некоторый упадок  процедуры
шотей.  Статистика показывает, что ныне чаще, чем в  прошлом, стороны просят
суды решать на основании закона. Однако японцы еще далеки от отказа от своих
традиций,  и та же статистика говорит о том, что они не  любят обращаться  в
суды.  Юристы  в   Японии  немногочисленны  (в  1964  году  их  было  7136).
Разбирательство дела в нижестоящих инстанциях часто  происходит  без участия
адвокатов. У судьи большие возможности свести дело  к примирению  сторон или
решать его, основываясь более или менее открыто на справедливости.
     Антиюридическая направленность  мышления  настроила  японцев  и  против
арбитража.  Казалось  неприличным  предвидеть  заранее,  что  договор  может
породить спор  и что  в  случае его возникновения он не сможет быть разрешен
путем прямых, основанных на  доброй воле, контактов заинтересованных сторон.
Во  внешнеторговых договорах часто можно встретить арбитражную  оговорку. Но
во внутренней  торговле она заменена другой, устанавливающей,  что, если  не
оговорено иное, споры решаются путем мировых соглашений.
502.  Социальная  действительность  и право.  Будущее японского  права.
Японцы  охотно  воспринимают   все   идеи,  которые   им  преподносятся  как
современные; их мало заботит иностранное происхождение этих идей и имеющиеся
в них противоречия. Никаких противоречий  между  созданием западного права и
сохранением образа жизни, игнорирующего нормы этого права, нет. Ведь в любой
стране  право   не   является  единственным  средством,  которое  регулирует
отношения  между отдельными гражданами,  и мы считаем, что это очень хорошо.
Право предлагает способ решения  для тех случаев, которые невозможно  решить
путем  соглашения.  А если  дело  можно  решить  полюбовно?  Будет при  этом
использована  модель, предложенная  правом,  или  какая-то другая? Социологи
испытывают большие трудности при ответе  на этот  вопрос. Различие состоит в
том,  что в странах  Запада  право  пытается  дать  решения, соответствующие
пониманию  справедливости  и  нравам  этих  стран.  Право  же,  искусственно
импортированное в Японию, никак не связано с нравами страны.
     В  отличие  от  того,  что  происходит   в   социалистических  странах,
руководители Японии, вводя кодексы, вовсе не  имели намерения изменить образ
жизни  населения. Желание  развивать страну в  плане экономическом,  которое
привело  к  восприятию  западных  правовых  форм,  сосуществовало с желанием
сохранить традиционные нравы. Японцы продолжали до 1945 года  жить  так, как
они жили прежде, игнорируя новое право.
     События  1945 года были для японцев уроком,  последствия  которого  еще
трудно определить.  Современная  техника  полностью  меняет  все  отношения,
которые могли существовать  ранее  между Западом и Востоком. Идея  равенства
людей, с которой  мы  встречаемся  на  Западе,  имеет  глубокое  религиозное
обоснование (все  равны перед богом), с одной стороны, и светское,  развитое
индивидуалистскими доктринами,  а  затем  и  социалистической  теорией --  с
другой.  Япония  в своей  приверженности  принципу иерархической организации
общества,  налагаемой  самой  природой   вещей,  в  настоящее  время   среди
индустриальных стран осталась одинокой. Индустриализация и развитие  городов
вновь  ставят  на  повестку  дня  вопрос  о  принципе  организации общества:
поражение  1945 года и  беспрецедентная оккупация Японии иностранной  армией
вызвали  сомнение  в  его  безупречности.  Старшее  поколение  жалуется, что
молодые не  знают  норм  гири.  Прогресс  демократических идей и  расширение
связей с заграницей может в конце концов привести Японию к  осознанию  того,
что господство  права -- это  необходимое условие господства справедливости.
Но это пока только гипотеза.
Раздел четвертый
ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ АФРИКИ И МАДАГАСКАРА
     503. План. Правовые институты  Африки и  Мадагаскара  привлекают в нашу
эпоху  особое внимание юристов.  Период колонизации закончился, африканцы  и
мальгаши взяли свою судьбу в собственные руки.
     Нам следует рассмотреть положение, в котором находились страны в момент
приобретения независимости, с точки зрения действовавшего права.  Рассмотрим
также проявляющиеся тенденции и ориентацию, даваемую  правовым системам этой
части света новыми руководителями.
Глава 1. ОБЫЧНОПРАВОВАЯ ОСНОВА
     504.  Разнообразие  обычаев.  Африка к  югу  от Сахары  и Мадагаскар  в
течение  многих  веков  жили  по нормам  обычая.  Повиновение обычаю  было в
основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить  так,  как жили его
предки;  чаще всего  было  достаточно  боязни сверхъестественных  сил, чтобы
заставить  уважать  традиционный  образ  жизни.  Если  новые  обстоятельства
ставили перед данным  сообществом какую-либо  проблему, то известный уровень
организованности обычно позволял  принять  необходимые  меры  или установить
определенную линию поведения.
     Обычаи  Африки  и  Мадагаскара  были  многочисленны.  Каждая  из  общин
удовлетворяла  самое себя,  имела  свои собственные нравы и обычаи. Различия
между   обычаями   одного   района   или   одной   этнической   группы  были
незначительными, а иногда носили просто  ничтожный  характер. 'Напротив, они
могли стать значительными вне  этих границ.  В  Африке имелись  народности с
монархическим режимом и с режимом демократическим.  В достаточном количестве
имелись и первобытные племена,  где с трудом можно найти элементы какой-либо
политической организации. Семья  в Африке была иногда матриархальной, иногда
патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных  вариантах.
Использование  земли  осуществлялось  в разных  местах  по  самым  различным
нормам.
     Означает  ли сказанное,  что внутри этого права не  существует никакого
единства?  Признавая крайнее обилие  обычаев на  континенте, разделенном  на
множество  общин,  все исследователи  тем не менее констатируют, что имеется
нечто   общее,   определенные   черты,  отличающие   африканское   право  от
европейского.  Этот  признаваемый  всеми  вывод  английский  автор  выражает
следующими словами: "Правовые системы Африки обладают таким сходством в том,
что касается  процесса,  принципов, институтов и техники, что представляется
возможным  говорить  о них общим образом;  можно считать, что  они  образуют
семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком".
     505.  Африканская  концепция  социального  порядка.   В   представлении
африканца  обычай связан с мифическим строем универсума.  Повиновение обычаю
означает уважение  предков,  останки которых слились  с почвой, а дух витает
над живыми.  Нарушение обычая  может  повлечь  самую  невероятную негативную
реакцию духов земли,  ибо естественное и сверхъестественное, поведение людей
и поведение природы -- все связано в этом мире.
     Африканский  обычай   основан,  таким   образом,  на  идеях,  полностью
отличающихся  от  господствующих  в современной  западной  мысли.  Статичное
мировоззрение  африканцев   не  знает  идеи  прогресса  и  неблагожелательно
относится ко всякому  действию (например, к продаже недвижимости), институту
(например,  к  давности),  в  результате  которого   изменяется  сложившаяся
ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба,  каста, деревня
и т. д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то:
индивидах  или семьях. Земля принадлежит  в большей  мере предкам  и будущим
поколениям,  чем ныне проживающим на ней.  Брак  --  это скорее альянс  двух
семей, чем союз двух  людей. Нельзя сказать, что личность  игнорируется, она
признается,  но  в  отношении  внешнего мира  в  качестве  единого  субъекта
выступает группа.
     Эта концепция  оставляет  мало места понятию  субъективных  прав.  Упор
сделан  на  обязанностях. Среди  этих последних  юридические не отличают  от
моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно
европейские  юристы, но  оно непонятно африканцам, ибо  у  них  нет ни науки
права, ни  юристов. Тем более  неизвестно им деление  на право  публичное  и
частное, гражданское и  уголовное, на право и справедливость.  Имущественное
право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы  от личных
прав.  Оказавшись  перед  лицом  столь  запутанной,  по  их  представлениям,
ситуации, европейские  авторы задаются вопросом,  не напрасно ли  мы  ищем в
Африке то,  что  соответствует нашему понятию права, и не должно ли  обычное
право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога .
     506. Роль процесса.  Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то
обвинен в нарушении  обычая? Обычай может,  разумеется, содержать нормы,  но
зачастую  эти   нормы   не  содержат   материальных   элементов,  подлежащих
применению.   Задача  видится   в  большей  мере  в   полюбовном  примирении
заинтересованных лиц, чем в установлении прав. Оно не стремится дать каждому
"то, что ему  причитается". В  африканской среде "справедливо" прежде  всего
то,  что  обеспечивает  сплоченность  группы  и  восстанавливает  согласие и
взаимоотношение  между ее членами.  Право и  правосудие  неизбежно различны,
когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки
и Мадагаскара в доколониальный период, или же  о крупных обществах, подобных
нашим европейским государствам.  Туземное  правосудие выступает  скорее  как
институт примирения, чем как институт  применения строгого права. Отсутствие
действенного  механизма  исполнения  решений  делает  еще  более необходимым
достижение  согласия; решение, основанное лишь на властных началах,  рискует
остаться  бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков,
что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы
оно было исполнено.
     507.  Трудность изучения  обычаев.  Для  иностранцев  изучение  обычаев
весьма  затруднительно.  Прежде всего очень трудно  описывать их,  пользуясь
терминами  европейского словаря.  Его  применение, использование конструкций