совместная  собственность  (joint  tenancy)  --  форма  чисто
английская  и  для  нас  на  первый взгляд  совершенно  чуждая и  вызывающая
удивление.  При  этой форме никто не наследует  за выбывшим  собственником и
субъектом  права  собственности  остается лишь  более узкий  круг оставшихся
собственников.  Чему  соответствует  данная  юридическая  форма?  Это  легко
объяснить, имея в  виду институт  доверительной собственности.  Бенефицианты
доверительной  собственности  обычно  являются сособственниками  (tenants in
common); управляющие, наоборот, выступают как совместные собственники. Часто
существует несколько управляющих  (для  бенефициантов -- это  дополнительная
гарантия  их   интересов),  и  все  акты  по  управлению  имуществом  должны
совершаться  всеми  управляющими.  Если  один  из  управляющих выбывает,  не
следует, чтобы управление имуществом  переходило к его наследникам, возможно
и   некомпетентным.  Это   достигается  при  помощи   формы  joint  tenancy.
доверительная  собственность  по  выбытии одного  из  управляющих продолжает
управляться  оставшимися,  за  исключением  тех  случаев,   когда,  согласно
договору о доверительной  собственности  или в соответствии с решением суда,
должен быть подобран новый управляющий (взамен выбывшего).
     Подобные примеры, показывающие различия  в структуре французского права
и права английского, и различие их  концепций можно было бы умножить. Разная
история  того и  другого права породила и разную  группировку  норм  во всех
отраслях права,  и выработку  разных  концепций.  Ведь  концепции  романских
правовых  систем  вырабатывались  главным  образом  университетами  на  базе
римского  права. Английские  же концепции возникли из различных  старых форм
судебной процедуры и пронизаны  духом  средних веков, хотя  они с тех пор  и
были   значительно   модифицированы  применительно  к  нуждам   современного
общества.

     § 3. Процессуальное право и нормы материального права
     315. Тенденция  романских  юристов.  По традиции, юристов  Европейского
континента больше всего интересует материальное право. На судебную процедуру
они обращают меньше  внимания, так же как и на все то, что касается судебных
доказательств или исполнения  судебных решений.  Эта  традиция ставить право
выше  процесса  установилась  еще  в древности: уже  в Риме строго различали
настоящих   юрисконсультов  и  адвокатов  (oratores),  которые,  безусловно,
считались рангом ниже первых. В  дальнейшем  эта  традиция обозначилась  еще
сильнее, особенно благодаря университетской  подготовке юристов. Здесь право
выступало как нечто  подобное  моральной теологии.  Юрист  --  это тот,  кто
изучил  образец  разума -- римское  право; этим  он  отличается от практика,
который  знает правила  судопроизводства, местные  акты,  но  не имеет общей
правовой культуры. Этого практика  немного  презирают за то, что он не имеет
диплома и не знает принципов.
     316. Иной характер английского права. Английское право -- это не право,
изученное  в   университете,   не  право   принципов.  Наоборот,  это  право
процессуалистов  и  практиков.  Крупный юрист в  Англии -- это  не профессор
университета,  а  судья,  вышедший из практиков.  Лишь незначительная  часть
юристов  обучалась в университетах, и в XIX веке в стране не было  ни одного
судьи с известным именем, который имел бы университетский диплом.
     Изучение принципов не дало бы этим юристам ничего. В Англии до XIX века
главным  для юриста  было  уметь найти форму  иска, позволяющую обратиться в
Королевский суд и избежать тех препятствий, которые готовила на каждом  шагу
весьма  формальная  процедура.  Если же начат процесс,  можно  положиться на
присяжных, которые  вынесут правильное решение, подтверждающее вашу правоту.
Самая большая трудность -- возбудить процесс. Для этого  надо было все  свое
внимание  обратить на всякого  рода препятствия процедурного плана.  С одной
стороны, процесс проходит в  присутствии присяжных, поэтому необходимо  было
выработать строгие правила о доказательствах, чтобы вердикт невежественных и
впечатлительных присяжных был разумным.
     Таким образом,  процессуальные вопросы  выдвигались на  первый план для
английских  юристов. Во-первых,  потому, что  эти благоразумные  люди хорошо
понимали,  что  быть  правым --  этого  еще  мало для того,  чтобы  добиться
удовлетворительного   решения,  а   во-вторых,   потому,  что   материальное
английское  право  до  XIX  века было  чрезвычайно бесформенным  и нечетким.
Английское договорное право, в частности, возникло только в XIX и XX веках.
317.  Современное  английское   процессуальное  право2.   За
последнее  столетие  английская  судебная  процедура  упростилась.  С другой
стороны, значительно  обогатилось английское  материальное  право, достигнув
такой  степени  определенности,  которая делает  его сравнимым  с  правовыми
системами  континентальной   Европы.  Английские  юристы  все  чаще  и  чаще
появляются на  правовых  факультетах  университетов,  чтобы изучить принципы
английского  права,  систематизированные  теперь  так  же,  как  и  принципы
различных  романских  правовых  систем. Однако  стиль  мышления, порожденный
вековыми традициями, сохраняется до сих пор.
     Например,  процедура в судах  сохраняется  та  же,  что и в те времена,
когда   дела  слушались  с   участием  присяжных,  хотя  в  настоящее  время
гражданские  дела  с  участием  присяжных  слушаются  очень  редко.  Процесс
тщательно  готовится, с  тем  чтобы разногласия  сторон были  ясно  видны  и
фиксировались бы вопросами,  на которые можно отвечать только "да" или "нет"
(во  Франции  такой  порядок  существует  только  при  рассмотрении  дела  в
единственной  инстанции, где  участвуют  присяжные,--в  суде  ассизов).  Вся
процедура совершается  в публичном заседании  суда,  в ходе  которого пункты
разногласий  должны  быть выяснены на основе системы устных доказательств --
показаний свидетелей, которых по очереди допрашивают адвокаты
     сторон. Досье  дела не  существует,  все  должно быть изложено  устно в
судебном заседании, чтобы присяжные (неграмотные в старину)  могли составить
свое мнение  по  делу. Судебное заседание является непрерывным, и решение по
делу должно  быть вынесено тотчас  же:  если участвуют присяжные, они должны
быть  освобождены  как   можно   скорее.  Некоторые  доказательства  как  по
гражданским,  так  и по  уголовным  делам  исключаются,  так  как они  могут
произвести    нежелательное    впечатление     на    несведущих    присяжных
(предполагается,  что   таковые  всегда  имеются).   Система   доказательств
английского  права  весьма  обширна  и  хорошо  (некоторые считают,  слишком
хорошо) технически разработана. В силу всех этих правил судебная процедура в
Англии  сохранила большее значение по сравнению с ролью процедуры  в странах
континентальной  Европы,  особенно в  тех  традиционных  сферах  английского
права, которые образуют то, что принято называть "правом юристов".
     318.  Образ  мышления английских юристов.  Надо  отметить, что  с точки
зрения  психологической в  Англии  сохраняется и способ мышления,  придающий
особо важное значение судебной процедуре. Юрист континентальной Европы видит
в  праве  принципы  социального порядка.  Он оценивает право  в  свете  этих
принципов;  он  говорит о принципах политической свободы, социальных правах,
святости  собственности  и  договоров,  а  практикам   оставляет   заботу  о
проведении этих принципов в жизнь.
     Английский же юрист  -- своего рода наследник практиков, как правило, с
недоверием  относится  к  тому,  что  считает  пустыми  словами:  что  стоит
какое-либо  правовое  положение или  принцип, если на практике не существует
способов для  его осуществления? Все внимание английских юристов веками было
обращено  на  судебную  процедуру  и  очень  медленно переносится  на  нормы
материального права.
     319.  Иллюстрация:  административное  и  уголовное  право.  Подавляющее
большинство дел решается  в Англии так  называемыми  нижестоящими судами  --
комиссиями  по   административным  спорам,  частными   арбитрами.  Контроль,
осуществляемый  за их  деятельностью вышестоящими судами, во  многих случаях
распространяется и  на то, как было  истолковано и  применено  право. Однако
очень  часто контроль ограничивается лишь  тем,  как  был  проведен процесс.
Решение  арбитра проверяется лишь тогда, когда вынесшее его лицо заслуживает
упрек в  неблаговидном поведении  (misconduct). Вышестоящий суд не стремится
проверять, обоснованно ли принятое  решение. Главное -- это  принять решение
на  основе   должной   процедуры,   в   ходе   которой   заслушиваются   все
заинтересованные лица  и  на  основе которой решение может  быть  принято  с
полным знанием дела. Каково же будет решение по существу, английского юриста
мало заботит; он доверяет администрации. В Англии не сочли нужным установить
возможность обжалования превышения власти, играющую столь значительную  роль
во французском административном  праве.  Зато в Англии администрацию обязали
мотивировать  свои  решения, а во Франции Государственный совет  не возложил
такой обязанности  на администрацию (кроме  исключительных случаев или когда
это предусмотрено законом).
     Обвиняемый  должен  иметь так  называемый  fair trial (то  есть в  ходе
процесса  к нему должны относиться лояльно), выносить решение можно только с
соблюдением  установленных  процессуальных  форм --  вот  ведущие  положения
английского    права,    права,   рассматриваемого   по   преимуществу   под
процессуальным углом  зрения,  права, которое,  кажется,  более заботится об
отправлении  правосудия, чем  о  самом правосудии2.  Эти  аспекты
нельзя,  конечно,  отделить  друг от  друга.  Тем  не  менее  такое  деление
подчеркивает  дух  английского  права.  Следуйте  строго  регламентированной
лояльной процедуре, думает английский юрист, и  вы почти наверняка добьетесь
справедливого  решения.  Французский юрист, наоборот, считает,  что  следует
сказать судье,  какое решение будет  правильным: если  он знает это решение,
пусть  выносит   его   с  соблюдением  всех  деталей  процедуры   и  системы
доказательств.
     Обе эти позиции,  безусловно, определены  историей.  Английская позиция
сложилась в стране,  где не существовал свод  законов, на которые можно было
опираться, и где  судьи вынуждены были  эмпирически  создавать  общее право.
Французская же позиция объясняется  рецепцией или по крайней мере  престижем
римского права, унаследованного французами.
Отдел II. Норма права
     320. Концепция  нормы  права, созданная судебной практикой.  Различие в
структуре  между  романо-германскими  правовыми  системами  и  общим  правом
проявляется и при сравнении того, как понимает французский юрист норму права
и что называет английский юрист правовой нормой.
     При   изучении  роли   судебной   практики  и   роли  законодательства,
рассматриваемых в качестве источников  права,  мы попытаемся показать  очень
важное  различие,   существующее  по   этому  вопросу  между  французским  и
английским  правом.  Английские  юристы  рассматривают  свое  право  главным
образом  как  право  судебной  практики.  Нормы  английского  права  --  это
положения,  которые берутся из  основной части  решений,  вынесенных высшими
судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом  решении не является строго
необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет "попутно
сказанным"  и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана
с   обстоятельствами  конкретного  дела  и   применяется  для  решения  дел,
аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права
нельзя  сделать более общей и абстрактной, так как  это глубоко  изменит сам
характер английского права,  превратит его  в право доктринальное. Англичане
весьма  сдержанно относятся к такой  трансформации: они воспринимают  нормы,
изданные законодателем, как бы ясны они  ни были, только в том случае, когда
они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика  как бы заменяет
в системе источников права нормы, изданные законодателем.
     Совсем  иное,  как известно, положение существует в  правовых  системах
континентальной  Европы: основу этих правовых систем  составляют не судебные
решения,  а   принципы,   выработанные  доктриной   в  университетах   путем
систематизации   и   модернизации  положения  кодификации  Юстиниана.  Норма
английского права способна дать немедленное решение по  данному спору. Норма
континентального права, выработанная доктриной или созданная законодателем и
носящая  общий  характер,  охватывает  поведение  граждан  в  широком  круге
случаев, в том числе  таких, которые сильно отличаются  от  рассматриваемого
спора. Два вида норм права, имеющих с самого начала разные цели, различаются
и в  том  отношении,  что  нормы  французского  права  неизбежно носят более
всеобщий характер, чем  нормы английского  права. Перевод  английского legal
rule  как нормы  права в этих условиях является весьма  приблизительным:  он
деформирует действительное  понятие  того,  чем  является  английская  норма
права.
     321.  Примеры.  В  качестве примера возьмем заключение  договора  между
отсутствующими.  Французский  юрист  в  этом  случае спрашивает себя,  какой
концепцией он должен руководствоваться: исходящей из момента отправки оферты
или, наоборот, ее  получения,-- и  в  зависимости от выбора концепции решает
вопрос  о  моменте заключения договора.  Такой  подход покажется английскому
юристу слишком  абстрактным;  для  того,  чтобы  определить  дату  или место
заключения договора, могут  быть  использованы в зависимости  от  конкретных
обстоятельств самые различные нормы.
     Также и  в области  деликтной  ответственности  в Англии не установлены
общие принципы, подобные  тем, которые имеются в европейских кодексах, в том
числе  во  французском   Гражданском   кодексе.   Различные  виды  виновного
причинения  вреда,  различные  обстоятельства,  при  которых нанесен  ущерб,
регламентируются  каждый  своими  собственными  нормами.  Английские  юристы
игнорируют общее  понятие  вины  и  имеют  дело  лишь  с  различными  видами
неправомерного поведения,  разными  фактическими  составами  (torts), и если
речь  идет  о  таком составе,  характеризуемом наличием  вины,  то  ставится
вопрос,  существовала  ли при  данных обстоятельствах обязанность  ответчика
соблюдать   должную   осторожность.   Если   речь  идет  об  ответственности
собственника земельного участка, применяются различные  нормы в  зависимости
от того, имел или не имел потерпевший право находиться на  этом участке, был
ли  он приглашен ответчиком, взрослое лицо потерпевший или ребенок,  связано
ли  причинение  вреда  с  обработкой  земли и  т. д.  Учитывается не  только
различие в  типе  деликтов, но также и  характер  вреда -- материальный  или
моральный.  Характерно,  что  понятия  вины  и   вреда  труднопереводимы  на
английский язык, а ключевое понятие английского деликтного права--это убытки
(damages).
     Общие формулы наших кодексов воспринимаются английскими юристами скорее
как моральные предписания, а не нормы права как  таковые. Сама же английская
правовая  норма  связана  с  казуистикой,  которая  подчас  становится такой
сложной и ухищренной, что требуется разъясняющее вмешательство законодателя.
     322. Открытая система и замкнутая система. Приведенные выше рассуждения
очень важны для понимания английского  права и  методов английских  юристов.
Правовые   системы   романо-германской   правовой  семьи  образуют  стройный
ансамбль,  "замкнутые  системы",  где  любой  вопрос  может  и  должен  быть
разрешен, по крайней мере теоретически, путем "толкования" действующей нормы
права. Английское право  --  "система  открытая":  оно выступает как  метод,
который позволяет  разрешить  любой вопрос, но не содержит  норм, подлежащих
применению  в  любых  обстоятельствах.  Техника  английского  права  не есть
техника  толкования правовых норм; она заключается  в том,  чтобы, исходя из
legal rules, ранее принятых,  установить норму,  может быть  новую,  которую
следует  применить  в данном случае. Эта процедура  осуществляется на основе
фактических  обстоятельств  данного  дела, с  тем чтобы  установить различие
между  данным  случаем и  делом, рассматривавшимся в  прошлом. Новому случаю
соответствует (должна соответствовать, по мнению английского юриста) и новая
норма.  Функция судьи заключается в осуществлении правосудия;  он  не должен
формулировать  общие  положения, выходящие  по  своему  значению за  пределы
рассматриваемого судом  спора. Английская концепция legal rule, более узкая,
чем французское понятие нормы права, объясняется исторически тем фактом, что
общее право формировалось  судьями, оно тесно связано  не с толкованием, а с
техникой отличий, которая и составляет метод английского права.
     323. Характер законодательной нормы. С различием  концепций нормы права
в Англии и на  континенте  связаны и другие важные  вопросы. Отсюда следует,
например, что для англичанина норма, принятая законодателем, носит особый, в
известной  мере  даже анормальный характер, как  нечто извне  привносимое  в
право.  Как  ни  старается английский  законодатель конкретно  формулировать
нормы, сделать их как  можно  более казуистичными,  он, за  исключением  тех
случаев, когда  ограничивается внесением поправок в общее право, действует в
иной плоскости, чем суды, и  для  того,  чтобы сформулированные им положения
могли быть полностью восприняты английским правом, они должны быть применены
и подтверждены  (иногда в измененном виде)  судами в  условиях, обычных  для
выработки  общего  права. Это положение  очень важно, так как оно влечет  за
собой  если  не  теоретически,   то  фактически  невозможность   кодификации
английского права на романский манер.
     Можно констатировать, что  в различных странах  общего права, где  была
проведена кодификация по французскому образцу (в США или в Индии),  принятые
кодексы  не  стали  такой же  правовой  базой,  какой являются на континенте
наполеоновские кодексы.
     Укоренившееся  в   Англии  понимание  правовой  нормы  породило  особые
трудности тогда, когда закон  и  административный  акт  стали инструментами,
используемыми в целях  социальной  трансформации. Как правило,  закон  и акт
устанавливают  лишь руководящие принципы и  стандарты поведения, представляя
управляющим   и   контролирующим   органам   достаточно  широкие   оценочные
правомочия. Английские суды пришли  к тому, что в данной связи их толкование
законов и  регламентов должно отличаться  от традиционного. В конечном итоге
оно  окажется  во  многом  похожим  на  то,  что происходит  на  континенте.
Уменьшается  контроль,  который  суды  --  единственная  инстанция,  могущая
решать, что есть право,-- осуществляют в отношении актов "квазиюридического"
характера.
     324.   Инфляция  права.  Благодаря  прецедентной  системе  нам  нередко
представляется, что в Англии происходит  настоящая  инфляция права.  В своем
желании свести право  к ряду принципов мы,  вероятно, в  некоторых  вопросах
предоставили слишком  большую свободу  судейскому  усмотрению, полагая,  что
доктрина или  законодательство не  может снизойти до рассмотрения конкретных
фактов.
     Французское  право предстает  перед англичанином  как  бы  состоящим из
отдельных кадров, внутри которых легко можно производить изменения способом,
мало  благоприятствующим  устойчивости   правоотношений.   Английское  право
оставляет  противоположное   впечатление.   Оно   перегружено   юридическими
дефинициями  и  решениями  мелких  вопросов,  которые,  казалось  бы,  более
правильно оставить на  усмотрение  судей в каждом конкретном  случае,  а  не
возводить в прецедент.
     По  английскому праву, закон  может в  разл