ения  администрацией споров без контроля  за  вынесенным решением по
существу.  Применяемое  различными  административными органами  новое  право
вполне может образовать право администрации в отличие от права юристов, хотя
только второй термин применяется сейчас. Именно это новое право  часто более
непосредственным  образом  интересует  граждан  (пенсионное  право, право на
социальное  обеспечение  и  т.  д.),  более   затрагивает  экономику  страны
(хозяйственное право),  чем право, применение  которого остается  целиком  в
руках юристов и традиционной юрисдикции.
     Нельзя  правильно оценить роль закона  в  Англии без учета этого нового
элемента,  значение которого в наши дни  первостепенно. Можно  в этой  связи
сказать, что закон в сегодняшней Англии играет не меньшую роль, чем судебная
практика. Тем не менее английское право остается правом судебной практики по
двум причинам: во-первых,  судебная практика продолжает руководить развитием
права в различных, весьма важных  отраслях; во-вторых, привыкнув  к вековому
господству судебной практики,  английские юристы до сих пор не  освободились
от влияния традиции. Для  них норма права будет подлинной  лишь тогда, когда
она предстанет на фоне конкретного случая и окажется необходимой для решения
спора.  Эта  приверженность  к  традиции и мешает английским  законам занять
такое же место, как законы и кодексы на Европейском континенте.
     348. Способ цитирования  законов.  Обычно английские законы  цитируются
без  указаний  точной даты  их издания,  Сдается  лишь их  краткое название,
предусмотренное  специальной  статьей в  каждом  законе.  Например, Закон  о
местном управлении  1948. Статьи закона (sections) обозначаются буквой "S" и
номером  статьи. Части  статьи  обозначаются  словом "sub-s"  (sub-sections,
подраздел).
     Тексты  законов можно найти в  серии  "Статуты"  упомянутого выше  "Law
Reports" или же в сборнике "Статуты Англии" Хэлсбери. Наиболее важные законы
и парламентские  документы  публикуются отдельными брошюрами, издаваемыми Н.
М.  Stationery  Office  в  Лондоне.  В  Англии   нет   официального   органа
опубликования законов, подобного тем, какие существуют в других странах.
Отдел III. Обычаи
     349. Всеобщий старинный обычай. Наряду с судебной  практикой  и законом
существует третий  источник  английского  права-- обычай  (custom). Значение
обычая  весьма второстепенно и не идет в  сравнение с основными  источниками
английского права.
     Английское право  не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай
королевства, на  базе которого  якобы  и  сложилось общее право,  всегда был
чистейшей  фикцией.  В   Англии   обычное  право   существовало   только  до
возникновения  общего  права,  которое  могло  заимствовать некоторые  нормы
местных  обычаев, действовавших  в  те времена. Сам  процесс создания общего
права был направлен на разработку права судебной практикой на основе разума,
с  тем чтобы  оно  заменило  право  англосаксонского периода, основанное  на
обычае.
     350. Местные или торговые обычаи. В настоящее время обычай имеет весьма
ограниченное   значение  в  английском   праве.  Его   роль  не  может  быть
значительной в силу давно установленного правила,  согласно  которому обычай
можно  считать  обязательным  лишь в  том  случае,  если он  имеет  характер
старинного  обычая.  Действующий до  сих пор  Закон  1265  года уточнил  это
условие, установив, что  старинными считаются обычаи, существовавшие до 1189
года.  Конечно, доказательств  такой древности обычая в  настоящее  время не
требуется, но обычай не будет  считаться юридически обязательным, если будет
доказано, что он еще не мог существовать в 1189 году.
     Требование,  чтобы  обычай  был  старинным,   касается  только  местных
обычаев, на торговые  обычаи (mercantile  customs) оно  не распространяется.
Главным образом в этой области и действуют после поглощения торгового  права
общим правом юридически обязательные обычаи.
     Практика  последнего  времени  свидетельствует  о  том,  что  по разным
поводам возникают новые обычаи. Однако их значение весьма незначительно, тем
более что, как только обычай санкционируется законом или судебной практикой,
он   теряет   характер  обычая  и  вместе   с   тем   гибкость,  способность
эволюционировать.  Он  превращается  в  законодательную  норму  или   норму,
созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента.
     351. Действительное  значение  обычая.  С  учетом всего  вышесказанного
значение обычая тем не менее  нельзя недооценивать. Английское общество, как
и всякое  другое, регулируется  не только правом.  Обычай, хотя и  не  имеет
большого значения в качестве  источника  права,  играет  определенную роль в
жизни англичан и глубоко влияет даже на то,  как право регулирует эту жизнь.
Например,  в   конституционном  плане  Англия,  во  многих  аспектах  строго
юридически, является абсолютной  монархией. Министры -- это  слуги королевы,
которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные
сооружения  являются   собственностью  королевы;  пенсии  и  даже  жалованье
чиновников  даются  им милостью Ее  Величества.  Английское  конституционное
право  казалось  бы абсурдным, если  его излагать без учета  конституционных
обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но  которые
господствуют в английской политической жизни.
     Та  же  картина  и в  области  уголовного права. Теоретически  вопрос о
привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению.
Однако обычай  строго предписывает  участие  присяжных в определенных делах.
Для  француза  такой  сложившийся  обычай  --  право,  англичанин  же  будет
сомневаться в этом и  предпочтет рассматривать такой обычай  как сложившуюся
практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет
пренебрегать, но которая, строго говоря, не является правом.
     Общественная жизнь пронизана правилами поведения, которые традиционны и
не  вызывают  сомнения.  Эти  конвенционные  правила  и  сложившаяся  на  их
основании  практика не считаются  источниками права,  пока  они  не  получат
санкции судьи, хотя это подчас и  отрицательно влияет на развитие и действие
таких правил. Однако без их учета нельзя получить правильное представление о
роли обычая в жизни страны.
Отдел VI. Доктрина и разум
     352. Открытая  система  и замкнутая система. Общее  право первоначально
основывалось  на  разуме,  используя  фикцию   всеобщего  старинного  обычая
королевства.  До  тех пор  пока не сложились  более точные нормы,  придавшие
большую  стабильность  общественным  отношениям,  разум   был  неисчерпаемым
источником,  к  которому прибегали  суды для  восполнения пробелов в системе
английского права.
     Принцип  здесь  одинаков  и  для  Англии, и  для  стран, где  сложилась
романская правовая  система. Но есть одно  очень  важное  отличие. В странах
писаного   права,    где   право   является   главным    образом   продуктом
законодательства  и нормы права носят  общий  характер,  разум обычно ищут в
рамках  самого действующего  права в процессе  его  применения и толкования.
Наличие пробелов в праве признается с трудом. Разум играет более важную роль
в толковании  закона, чем в том, чтобы восполнять право. В английском праве,
созданном  судебной практикой, положение  иное. Казуистический аспект  права
предполагает много  пробелов, и разум  признается вспомогательным источником
права,  призванным  восполнить   эти   пробелы.  Техника  толкования   права
заменяется  техникой  исключений, при помощи  которой устанавливаются новые,
более  точные  нормы, а  не  применяются уже существующие. Романо-германские
правовые системы -- системы  замкнутые, общее  же право -- открытая система,
где постоянно создаются новые нормы, основанные на разуме.
     353.  Юридические принципы. Это различие в подходе представляет интерес
скорее  с точки зрения теоретической, чем практической. Даже в  странах, где
право создано судебной практикой, имеется тенденция выдвинуть на первый план
не  разум  как  вспомогательный  источник  права,  а  юридические  принципы,
вытекающие  из  всего  комплекса  судебных  решений.  Разум  используется  в
основном для  того,  чтобы  признать эти  принципы, которые  и являются  его
наиболее ярким выражением.
     354. Элементы рационального решения. Что же такое разум, о котором идет
речь?  Это  разумное  решение  спора,  когда   по  данному  вопросу  нет  ни
прецедента,  ни  законодательной нормы, ни обязательного обычая. Это  прежде
всего поиски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а
поэтому наиболее удовлетворительного, обеспечивающего порядок в сочетании со
справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на  основе
разума не произвольный процесс. Необходимо  прежде  всего  руководствоваться
общими  принципами  действующего  права,  в  чем  играют  определенную  роль
доктрина,  а также, главным  образом в Англии, попутные высказывания судей о
праве  (obiter  dicta);  имеют значение  и судебные  решения,  не являющиеся
прецедентами.  Если бы в  данной  связи  имели  значение только обязательные
прецеденты, то роль правосудия и справедливости была весьма ограниченна.
     Таким  образом,  мы   видим,   что,   хотя  теоретически  разум  играет
вспомогательную роль, в  действительности он имеет первостепенное  значение.
Заслуга  общего права  заключается в том, что оно  в  течение  многих  веков
осталось,  как  говорится  в  Ежегодниках, "совершенством  разума".  Избегая
опасности  слишком  строгого  следования прецедентам,  английские юристы, за
исключением  определенных  периодов,  придерживались  утверждения Кока,  что
"разум -- это жизнь права, и общее  право  есть не что  иное, как разум...".
Однако разум не  является  каким-то неопределенным  чувством  справедливости
конкретных индивидуумов; это разум в  том виде, как  он понимается  судьями,
заботящимися  прежде  всего   о  создании  стройной  системы   права.  Разум
существует, как сказал Кок королю Якову I, чтобы запретить ему вмешательство
в правосудие.
Отдел V. Заключение
     В странах континентальной Европы  существует много ошибочных  мнений  и
предрассудков относительно теории источников английского права, что вызывает
необходимость   сделать   короткое   резюме,   чтобы  исключить   какие-либо
кривотолки.
     355. Обычай. Отбросим  прежде всего  столь распространенное мнение, что
английское   право--это  право  обычное.  Такое  мнение  возникло  у  многих
европейских юристов потому, что они придерживаются альтернативы: право может
быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и,  следовательно,
обычным.  Английское  право  никогда не  было  обычным: это  право  судебной
практики.  Общее  право  действительно  заменило  английское обычное  право,
выражавшееся в существовании различных местных обычаев. Современное действие
правила  прецедента   игнорирует  понятие  сложившейся  судебной   практики,
родственное    понятию    обычая.    Обязательный     прецедент    создается
одним-единственным  судебным  решением,  вынесенным   определенным  судебным
органом.
     356.  Закон. Следует, далее, отбросить  мысль, что  законодательство  в
английском  праве  является  источником  права второстепенного  значения.  В
настоящее время  это  уже неправильно.  Правда,  в Англии  нет  кодексов, но
писаное право там  есть, и почти такое  же  значительное и  развитое, как на
континенте. Законом вносится сейчас  больше, чем дополнениями общего  права.
Существуют  широкие  сферы  общественной   жизни,  применительно  к  которым
основополагающие  принципы  правопорядка  следует  искать только  в  законе.
Единственно  правильным   остается  то,  что  английский   законодатель   не
придерживается тех  традиций,  которым следует его  европейский коллега;  он
плохо  составляет нормы  права общего характера. Правильно также  и  то, что
английский  юрист с  трудом приспосабливается  к  технике  законодательства.
Английские законы более казуистичны, чем французские. Не может быть и речи о
том, чтобы  воспроизводить в них  доктринальные  формулы,  подобно тому  как
использованы труды  Потье во французском Гражданском  кодексе.  Англичане не
воспринимают  европейских правовых норм: они  им кажутся часто просто общими
принципами,   выражающими   какие-то  пожелания   морального   порядка   или
устанавливающими скорее политическую программу, а не нормы права. Английский
законодатель  пытается находиться по  возможности на уровне норм,  созданных
судебной практикой, так как только такие  нормы считаются в английском праве
настоящими  нормами.  С  другой  стороны,  принципы,  содержащие  в  законе,
признаются  английскими  юристами  и  интегрируются в систему  общего права,
после  того как  они  будут  применены,  переосмыслены  и  развиты  судебной
практикой.
     357.  Правило прецедента.  Следует отбросить  и третье представление, а
именно о правиле прецедента как о  применяющемся  якобы автоматически, а тем
самым  парализующем  развитие  английского  права.  История  опровергла этот
взгляд:  правило  прецедента  препятствует  развитию  английского  права  не
больше, чем кодификация -- развитию европейского континентального права.
     Правило прецедента не имеет иной цели, кроме одной: придать английскому
праву  определенные рамки, сохранив его  традиционную  структуру  как  права
судебной  практики.   Если   в  XIX  веке  правило   прецедента  соблюдалось
чрезвычайно строго,  то  только потому,  что этого  требовали  условия  того
времени.  В  то  же  самое  время  и  в  аналогичных   условиях  во  Франции
превалировала школа экзегезов. Сейчас общественное  развитие требует большей
гибкости  в  силу  ускоренного  темпа  трансформации,   которой   подвержено
общество.  На  континенте  смогли  удовлетворить  эти  требования,  сохранив
кодексы,  но установив более гибкие методы толкования. В Англии  сохраняется
правило прецедента, но в тех отраслях, где это необходимо, приспосабливаются
к требованиям эпохи, разрабатывая новые доктрины  и используя так называемую
технику  исключений.   Развитие  при  этом  шло   достаточно   быстро,  хотя
законодатель крайне редко вторгался в традиционные сферы общего права.
     358.  Техника  исключений.  Это основной технический прием  английского
права.  Формирование  английского  юриста  заключается  в  овладении  данной
техникой  с  тем  ,  чтобы  узнать  все  возможности,  а  также  пределы  ее
использования. Положение сложилось  такое же, как на континенте  в отношении
толкования  закона.  Не существует  строгих  канонов для толкования  закона;
должно  быть  развито  определенное  понимание,  как и в  какой  мере  можно
прибегать к тому или иному методу толкования, какие  шансы имеются для того,
чтобы  заставить  суд  изменить  судебную  практику.  В Англии  единственное
отличие  состоит  в  том,  что  никогда  не  говорят  об изменении  судебной
практики, а лишь о новом развитии права путем применения техники исключений.
Всякий "поворот судебной практики"  в Англии исключается; правило прецедента
-- это потребность права судебной  практики. Фактически,  используя  технику
исключений, в Англии приходят к нужным результатам, не колебля самого здания
права, подобно тому как во Франции принимают новые решения, оставляя  внешне
неизменными старые кодексы.
     Как и  на континенте  Европы, в  Англии существуют  отрасли, где  нормы
права  более  стабильны, и  отрасли,  где они  менее  стабильны. Возможности
развития  могут  быть  ограничены или  даже  совсем заторможены  на какой-то
период  определенным  законом  или  новым  судебным  решением  по  какому-то
отдельному вопросу. Многое зависит также от психологии судьи, который должен
вынести  решение  по  делу.  В  Англии  есть  "хорошие  судьи",  допускающие
исключения  и  устанавливающие  тем самым  основы для  дальнейшего  развития
права.  Другие  судьи (их большинство) более ограниченны, консервативны;  их
задача -- сдерживать пыл своих более прогрессивных коллег.
     Техника исключений тесно связана с английским  понятием правовой нормы.
При  помощи  исключений  английские  юристы  пытаются  все  более   и  более
ограничить   сферу  применения   и  содержание   нормы,   которая  в   своем
первоначальном виде всегда  кажется им чересчур  общей. Не случайно правовая
норма  в  английской концепции  уже, чем  во французской.  Это естественно и
необходимо  в   праве,  созданном  судебной  практикой.   Английская  теория
источников права -- логический результат этой концепции.
     359. Доктрина.  Несколько слов  надо  сказать  и  о доктрине.  Значение
доктрины недооценивается  в Англии  еще больше, чем  на  континенте, так как
английское  право меньше,  чем на  континенте, обязано  ученым, а больше  --
судьям. Однако  и здесь  следует  остерегаться  окончательных  формулировок.
Англия -- страна,  где  некоторые, доктринальные труды,  написанные, правда,
судьями,  получили  квалификацию  авторитетных книг  (books  of  authority);
произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный  престиж. Их изложение
права  своей  эпохи  имело в  судах авторитет,  равный  авторитету закона во
Франции.
     После освобождения от  формализма  XIX века роль  доктрины изменилась и
возросла.  Студенты-юристы   в   наше   время,  как  правило,   обучаются  в
университетах.  Они изучают  право,  в большей  мере слушая лекции или читая
труды  своих  учителей,  занимаясь по  учебникам,  чем знакомясь  с  работой
юристов-практиков. Они получают знания в области материального права,  в  то
время как процесс далеко не всегда  преподается  в английских  школах права!
Поэтому совершенно неизбежно возникает новое отношение к доктрине.
     360. Разум. С особой очевидностью английское право предстает перед нами
как продукт истории, если мы посмотрим на его категории и концепции, а также
обратим внимание на особую роль судебной практики. "Жизнь  права управлялась
не логикой,-- писал Холмс,--  а опытом". Остережемся, однако, преувеличивать
в  этой связи,  как  иногда делают, различие между английским  и французским
правом. Романские системы права не меньший результат истории, чем английское
право,  только  история   их   другая.   В  ней  большая   роль  принадлежит
университетскому образованию, доктрине и законодательству, в результате чего
структура права в странах  континентальной Европы более  системна  и,  может
быть,  более  рациональна  и  логична,  чем  структура английского права. Но
правда  ли, что  английское  право  более эмпирично  и  менее  логично,  чем
романские правовые системы? Мы в этом серьезно сомневаемся. Между эмпиризмом
англичан  и   логикой   французов   существует  нечто  среднее  --  понятие,
примиряющее их и являющееся центром обеих систем. Это понятие -- разум.
     Конечно, английское  право было  создано и  уточнено в ходе  разрешения
споров, переданных  в  королевские  суды.  Но  когда  эти суды рассматривали
споры, не  эмпиризм заставлял  их принимать  по  каждому спору  справедливые
решения. Чтобы создать систему, ставшую  общим правом, надо  было каждый раз
искать  решение  наиболее  разумное,  а  определялись  эти  поиски  желанием
обеспечить единство судебных  решений, что неизбежно заставляет обращаться к
логике.
     В Англии, как и во Франции, при  всем различии путей формирования права
всегда существовала одна и та же концепция основы права; право -- это прежде
всего разум (Lex est  aliquid rationis). Данная концепция была  отброшена на
континенте в XIX веке с торжеством доктрины правого позитивизма, когда слили
воедино понятия "право" и "закон". Но в  наши дни наблюдается тенденция к ее
восстановлению.  В  Англии  эта  концепция сохраняется,  так как  там  право
считается плодом разума и его отличают от закона.
     Нам кажется естественным прибавл