Рене Давид
   Основные правовые системы современности


     Перевод  с  французского  доктора  юридических   наук  профессора  В.А.
Туманова
     Печатается по изданию: Москва: Прогресс, 1988 г.
     OCR: Павел Солоницын



Введение
     1. План. У  этого Введения двойная цель. Во-первых, проследить  историю
сравнительного  права, показать,  в чем его значение  и  какие задачи ставит
перед   компаративистами  современная  эпоха.   Во-вторых,   объяснить,  как
построена  эта книга,  призванная  рассказать об основных правовых  системах
современного мира.
Отдел I. Сравнительное право
     2.   Развитие   сравнительного   права.  Сравнение   правовых   систем,
соседствующих  на географической карте,-- дело такое  же давнее, как  и сама
правовая  наука. Изучение 153  конституций  греческих  и  варварских городов
лежит   в  основе  трактата  Аристотеля  о  политике;  Солон,  как  говорят,
действовал  так  же,  создавая  афинские  законы,  а  децемвиры,  как гласит
легенда, составили  Законы 12  таблиц  лишь после  изучения  законов городов
Великой  Греции.   В   средние  века   сравнивали  римское  право  и   право
каноническое,  а в Англии в XVI веке также обсуждали  в сравнительном  плане
достоинства канонического права и общего права. Позднее на сравнении обычаев
основывались труды тех, кто  пытался создать во Франции общее обычное право,
в  Германии -- немецкое частное  право.  Наконец,  Монтескье стремился путем
сравнения  изучить  дух  законов   и  определить  принципы  хорошей  системы
правления.
     Можно  привести  еще  множество  примеров  из  прошлого;  тем не  менее
развитие сравнительного  права  как  науки  относится к  недавнему  времени.
Только  в последние  сто  лет  важность сравнительного  изучения права  была
признана, методы и цели сравнительного  права систематически изучались и сам
термин "сравнительное право" был признан и вошел в научный оборот.
     Причины, объясняющие  столь позднее  признание сравнительного права как
науки, легко установить.  В течение  веков наука  права  была  направлена на
выявление принципов  и положений  справедливого права, соответствующего воле
бога, человеческой природе и разуму.
     Наука  права  была  оторвана от  позитивного  права.  Изучение  обычаев
интересовало  судебную  практику,  практикующих  юристов.  Ордонансы  князей
интересовали  правительства различных стран. Однако  ни обычаи, ни ордонансы
не привлекали внимания тех, кто размышлял о праве и писал о нем. Так было, в
частности, в университетах,  где  презирали разнобой и  варварский  характер
обычаев и ордонансов и считали  единственно благородным и  нужным изучение и
преподавание только настоящей науки права, метода, при помощи которого можно
открыть основы  общей  для  всех  стран  справедливости. Этот метод видели в
изучении  римского  права  и  канонического  права,   которые  в  трудах  их
комментаторов   выступали   как   всеобщее   право   цивилизованного   мира,
ограниченного тогда рамками христианства.
     Лишь  в  XIX веке, вследствие национальных кодификаций  идея "всеобщего
права" сошла со сцены и как результат этой "культурной революции"  появилась
возможность, а затем и  необходимость  сравнивать законодательство различных
европейских стран.  И  наука  права  в целом, и университетское преподавание
основывались    на   национальных   законодательных    системах.    Развитие
сравнительного права было логическим следствием придания праву национального
характера и  соответственно изменения  концепции  права.  С  другой стороны,
развитию  сравнительного права  способствовало  последовательное  расширение
самых различных международных связей.
     3. Дебют сравнительного права.  Его современное значение. Сравнительное
правоведение,  сложившись  на  рубеже  нашего   века,  развивалось  быстрыми
темпами. Еще  четверть века назад  оно рассматривалось  как узкая сфера, где
подвизались  несколько дилетантов.  В наши  же дни  в нем  видят необходимый
элемент науки и правовой культуры.
     Первые   шаги   сравнительного   правоведения   отмечены   дискуссиями,
направленными на  определение и  уточнение его  сущности  и предмета,  места
среди   других  отраслей   правовой  науки,  его  методов,  возможной  сферы
применения   сравнительного   изучения   права,   целей   такого   изучения.
Дискутировалось,   следует   ли   рассматривать   сравнительное   право  как
самостоятельную отрасль науки права или как  метод -- сравнительный метод,--
используемый  этой  наукой;  сравнительное право  стремились разграничить со
сравнительной  историей  права,  общей  теорией  права,  социологией  права;
уточняли,  в  какой  отрасли  права  сравнение особенно  эффективно; ставили
вопрос,  какие  системы права  полезно,  целесообразно  или просто  возможно
сравнивать  между  собой; подчеркивались  и  опасности, которые подстерегают
юристов,  вставших  на путь  сравнительного  изучения  права.  Эти дискуссии
составляют  основу первых  трудов  по  сравнительному праву,  появившихся  в
различных странах,  и  именно эти  проблемы стояли на  повестке  дня первого
Международного конгресса по сравнительному праву,  состоявшегося в Париже  в
1900  году; запоздалое  эхо  этих проблем звучит еще  и сегодня в  некоторых
трудах, опубликованных недавно.
     В тот начальный период, когда сравнительное право было  еще "новичком",
постановка всех этих вопросов в науке была  неизбежна,  равно как  неизбежна
была  дискуссия  о  том, какое  место должно занять сравнительное  право,  в
университетском  преподавании.  Сегодня,  когда сравнительное  право  прочно
стоит на ногах, проблемы эти утратили актуальность.
     Но остается еще  двойная задача: с одной стороны,  снова подчеркнуть то
значение,  которое вопреки мнению скептиков сравнительное право представляет
для юристов, а с другой стороны, дать возможность убедившимся использовать в
различных конкретных целях сравнение правовых систем.
     В сжатом виде можно выделить три  основные позиции, раскрывающие, в чем
значение  и  выгоды сравнительного права. Оно  весьма  полезно  для изучения
истории права и его философского осмысления; оно полезно, далее, для лучшего
понимания и совершенствования собственного  национального права; оно  весьма
значимо  для  взаимопонимания  народов  и  создания  лучших   правовых  форм
отношений, складывающихся в международном общении.
     4. История, философия и общая теория  права. Сравнительное право  может
быть  использовано в исследованиях в  области  истории,  философии или общей
теории  права. Именно  в этом аспекте сравнительное право  смогло в XIX веке
показать  свою  значимость.  Вслед  за  Монтескье, которого  иногда  не  без
некоторого  преувеличения называют прародителем  сравнительного права, в XIX
веке  стало модным  создавать широкие историко-философские картины  развития
права,  основанные на  господствовавших тогда  представлениях  о  социальном
прогрессе  и эволюции. Для этой  цели  использовалось  право самых различных
народов.  Начав  с обычаев примитивных племен (чтобы показать  происхождение
права),  юрист с восторгом созерцал  затем право наиболее  развитых  стран в
современной цивилизации. Мэн  в Англии, Колер  в Германии -- наиболее видные
представители этого направления. Такова же  была ориентация созданной в 1831
году в Коллеж де Франс первой кафедры сравнительного права.
     Сегодня  мода на  подобные генерализации прошла. Но тем не менее вклад,
который сравнительное право может  внести  в исследования  исторического или
философского   плана,  неоспорим.   При   условии   соблюдения   необходимых
предосторожностей можно использовать данные, полученные  при наблюдении ряда
примитивных племен, чтобы попытаться установить происхождение самого права и
представлений  о нем или чтобы  углубить понимание некоторых институтов  или
правовых норм античности.  Именно так,  при помощи сравнительного права были
показаны  многие  аспекты  древнеримского  права,  древнегерманского  права,
феодального права.
     А если  говорить о философии права?  Сравнительное право показывает нам
множество  правопониманий.   Оно  знакомит   нас  с  обществами,  в  которых
отсутствует  наше  понимание  права; с  обществами, в  которых  право  тесно
связано  с  религией и  составляет ее  сокровенную часть.  История философии
права  может,  конечно, ограничиться  описанием взглядов и  представлений  о
природе   и   роли  права,   существовавших   в  каком-либо  одном   секторе
человечества.  Однако философия требует универсализма; нет нужды говорить об
убожестве и узости философии права, которая базировалась бы лишь на изучении
своего  национального  права.  Сравнительное   право,  совершенно  очевидно,
способствует тому, чтобы преодолевать такие барьеры.
     Для  общей   теории  права  сравнительное   изучение   права  не  менее
благотворно.  Историческое происхождение наших классификаций,  относительный
характер наших  концепций, социальная или политическая обусловленность наших
институций могут быть  выявлены  с полной  ясностью  только тогда,  когда мы
посмотрим на них со стороны, выйдем из рамок собственной правовой системы.
     Обратимся к традиционным для  нас различиям  между  публичным и частным
правом, гражданским и торговым правом, императивной  нормой и диспозитивной,
между  законом  и регламентом,  вещными правами  и правом обязательственным,
между движимостью и недвижимостью. Тот, кто изучал только французское право,
считает эти  противопоставления  само собой  разумеющимися  и  необходимыми.
Сравнительное право показывает, однако,  что они  приняты далеко не повсюду,
что  в некоторых  странах они  теряют значение или от них вообще отказались.
Это  наводит  нас на необходимость  по-иному взглянуть  на данные категории,
осмыслить их действительное значение в нашем современном национальном праве.
     То же самое  можно сказать  и о наших  правовых понятиях и  концепциях.
Сравнительное  право  способствует  отказу  от  тенденции  приписывать  этим
концепциям обязательный всеобщий характер. А ведь в истории  ряда стран было
немало  ситуаций,  когда  интересы,  которым  должно  было  служить   право,
приносились в жертву логическим схемам.
     То  же самое можно сказать  и  об источниках права и его методах. Общая
теория  в  изложении французских цивилистов восхваляет кодификацию и  закон,
она представляет их как прогрессивный способ, которым следует выражать нормы
права в демократическом государстве, и  видит в судебной практике и доктрине
лишь  средства,  служащие  для применения  закона  или его  комментирования.
Сравнительное  право  раскрывает предвзятость  и  известную  гиперболичность
такого  анализа:  оно показывает  нам, что другие страны, которые мы считаем
демократическими,  придерживаются  совсем   иных  формул,   отказываются  от
кодификации  и выступают против  опасного, по их мнению,  преувеличения роли
закона.  Сравнительное право  позволяет нам  узнать, что в некоторых  других
странах  наши  правовые  институты,  достоинство  которых  мы  подчеркиваем,
оцениваются как ложно  демократические и фарисейские формулы.  Поиск  истины
выигрывает  от  размышлений  над  данными, поставляемыми  нам  сравнительным
правом.
     5. Лучшее знание и совершенствование национального права. Сравнительное
право полезно для того, чтобы лучше знать наше национальное право и улучшать
его.
     Законодатель  во  все   времена   в   своей  деятельности   использовал
сравнительное право.  Не случайно в  прошлом веке  говорили о  сравнительном
законодательстве. Заботой  тех,  кто создал  в 1869 году во Франции Общество
сравнительного   законодательства,  тех  университетов,  которые  образовали
кафедры  сравнительного  законодательства,  было  изучение  новых  кодексов,
принятых  в  различных  странах,  с  тем  чтобы  составить  представление  о
различиях,  которые имелись в них по  сравнению с  французскими кодексами, и
подсказать  законодателю необходимость тех или  иных изменений.  Фактически,
поскольку  сходные   условия   порождали  сходные  требования  и  установки,
законодательство  в  странах  Европы  в течение века развивалось  достаточно
сходным,  идентичным  образом.  Если мы рассмотрим торговое право, уголовное
право,  трудовое право и право социального  обеспечения  или  даже  семейное
право,   процессуальное   право   и   право   административное,  мы   сможем
констатировать сходство многочисленных законодательных тенденций, совпадение
не  только  в крупных вопросах,  но  и в  юридических частностях. В  течение
двадцати,  десяти лет и даже в более сжатые сроки реформа,  осуществленная в
какой-либо стране  и доказавшая свою целесообразность, повторялась  в других
странах с некоторыми  модификациями, учитывавшими специфические условия этих
стран  или  направленными на исправление выявившихся пробелов и  недостатков
первого законодательного решения.  Английские положения о чеках, бельгийский
закон  об  отсрочке исполнения наказания,  немецкая  компания с ограниченной
ответственностью  -- вот лишь немногие широко известные примеры  институтов,
заимствованных Францией  из законов  других  стран. Обращение законодателя к
помощи сравнительного права может только  расширяться в наше время, когда от
права  ждут  не   только  обеспечения  стабильности  правопорядка,  а  хотят
посредством новых законов более или менее радикально преобразовать общество.
     Не  только  законодатель  имеет возможность  использовать сравнительное
право  для  совершенствования  национального  права.  Такая  же  возможность
открыта  доктрине и судебной  практике. Закон имеет  национальный  характер.
Само же право, однако, не тождественно закону. Правовая наука по самой своей
природе  носит  транснациональный  характер.  То,  что  издано,  написано  и
применено  в  другой стране с той же структурой и теми же традициями,  что и
наша, может  оказать влияние на способы толкования права в  нашей стране,  а
иногда  и  привести  к  обновлению   применения  законов  без  вмешательства
законодателя.   Здесь  можно   дать  множество   примеров.   Очевидно,   что
постановления  Кассационного  суда  или  Государственного  совета во Франции
часто определяли судебную практику многих иностранных государств,  в которых
французское право традиционно рассматривалось в качестве модели. То же самое
еще более явно для стран  английского языка,  где право создается в основном
судами:  постановления  высших  судов  Великобритании  часто  предопределяют
деятельность  австралийских  или канадских судей и, наоборот, за  некоторыми
австралийскими  или   канадскими   решениями   в  Великобритании  признается
авторитет, почти равный английским прецедентам.
     Надо  сказать,  что   до   сих  пор   применение  сравнительного  права
французской  судебной практикой  и доктриной  довольно ограничено. Однако не
вызывает сомнений, что французские  юристы могут,  как и другие, обогащаться
идеями юристов других стран и находить в их опыте много полезного.
6.  Международное  взаимопонимание:  международное   публичное   право.
Сравнительное  право полезно для  взаимопонимания между народами и  создания
наилучшего режима отношений в международной жизни.
     Этот--третий--аспект  сравнительного права стал, может  быть, главным в
нашу  эпоху. Он  затрагивает  прежде  всего международное  публичное  право.
Условия современного мира  требуют  полного обновления международного права:
надо,  чтобы  между  государствами  установились,  помимо   просто   мирного
сосуществования, новые отношения сотрудничества, как региональные, так  даже
и всемирные. Ясно, что эти отношения не  могут установиться или  развиваться
должным  образом при незнании  правовых систем,  которые отражают  понимание
справедливости  и  регулируют,  с  учетом  политических взглядов,  структуры
различных  государств.  Устав  ЮНЕСКО  (ст.  3)  предусматривает  укрепление
взаимопонимания между народами путем развития во всемирном масштабе изучения
иностранного права и использования сравнительного метода.
     Кафедры  римского права были созданы в  Англии  королем Генрихом VIII в
XVI веке, чтобы  способствовать  образованию дипломатов, которым  предстояло
представлять Англию в странах континентальной Европы, где право основывалось
на  римских традициях.  Наши дипломаты  -- составители  завтрашних  торговых
договоров или международных  конвенций -- также должны быть готовы  понимать
точки зрения  других, знать, как  и  какими аргументами  они смогут  убедить
своих контрагентов.  Они не будут на высоте в выполнении своих задач, если в
переговорах с США, СССР или Китаем  будут  рассуждать только на  французский
манер,  говорить и действовать так, как  если бы  стремились апеллировать  к
общественному  мнению  своей  страны.  В  переговорах  с  США  надо знать  о
конституционном праве этой страны. Надо, в частности,  отдавать себе отчет в
наличии законодательных ограничений полномочий федеральных властей. Тот, кто
ведет переговоры с представителем СССР, должен понимать, что его собеседник,
живя в обществе, организованном совсем  не  так,  как наше, ставит  вопросы,
испытывает сомнения  и  предвидит  препятствия, одним словом,  рассуждает не
так, как мы. В  беседах с представителями Дальнего Востока следует учитывать
образ мышления, который  понимает право и международные отношения совсем  не
так, как  на Западе. Сравнительное право не менее необходимо, если  мы хотим
более  тесного  сотрудничества между разными странами в рамках регионального
сообщества, политических  или экономических образований, которые создаются в
Европе и на других континентах.
     Одним из  источников международного публичного  права,  предусмотренных
Статутом Международного  суда,  являются  "общие принципы права,  признанные
цивилизованными  нациями";  толкование  этой  формулы  может  осуществляться
только на основе сравнительного права.
     7.  Международное частное право.  Сравнительное право,  необходимое для
развития  и применения международного публичного права, призвано сыграть  не
меньшую  роль  в  сфере  международного  частного права. В  настоящее  время
международное частное право  находится в  сложном положении.  Оно состоит  в
основном из коллизионных норм, призванных определять, компетентно ли  данное
национальное право рассматривать то  или  иное правоотношение с  иностранным
элементом и какое именно национальное право  следует к нему применять. Такой
метод  мог  бы быть  приемлемым,  если  бы  в  различных  странах  пришли  к
единообразным решениям. Но на  деле  коллизии законов и юрисдикции в  каждой
стране решаются без учета того, что в этом плане делается в другой стране, в
результате  чего для отношений  с  иностранным  элементом  в разных  странах
установлены различные режимы.
     Одна из  главных  задач юристов нашей  эпохи  --  положить  конец  этой
анархии. В  мире, где международные  связи расширяются  из года в год, важно
создать  для  них прочную правовую  основу. Разным странам  следует  достичь
согласия и  установить,  что повсюду  к  тому или иному виду отношений будут
применяться одинаковые  нормы. Государства  должны  выработать  и принять  в
каждой  области единообразные нормы.  Для  этой цели  могут  быть  заключены
международные  конвенции, а,  кроме того, судебная  практика  каждой  страны
должна  принимать  во  внимание,  создавая  коллизионную  норму,  как данная
проблема решена законом или судебной практикой в других странах.
     8.  Международная   унификация   права.  Вместо  попытки  унифицировать
коллизионные  нормы  с   практической  точки  зрения  более  предпочтительно
выработать единые  материальные  нормы,  регулирующие те или  иные категории
правоотношений.
     Международная унификация  права, регулирующего отношения международного
права,--  без сомнения, одна  из важнейших задач  нашего времени.  Некоторые
люди --  приверженцы партикуляр