лет назад при составлении той или  иной
статьи.  Лучше  спросить себя,  какой  бы была эта статья,  если  бы  авторы
кодекса  формулировали  ее  сегодня,  подумать,  как  с  учетом   изменений,
происшедших  за  сто  лет  в  идеях,  нравах,  институтах,  экономическом  и
социальном состоянии Франции, приспособить  наиболее  свободным  и  гуманным
образом  законодательные  тексты  к  требованиям  справедливости,  разума  и
современной жизни".
     На примере гражданско-правовой ответственности  легко убедиться в  том,
что развитие  в  последующие десятилетия полностью отразило  эти  установки.
Судебная  практика  вложила   совершенно  новый  смысл   в  несколько  слов,
содержащихся  в ст. 1384  Гражданского кодекса, причем таких --  и это можно
утверждать  с уверенностью,-- каким создатели кодекса не придали какого-либо
специального  значения.  Именно   таким  путем  была  безгранично  расширена
ответственность за причинение вреда "вещами, которые  находятся под надзором
лица".  Создатели кодекса понимали  под  этим  вред, причиненный животными и
строениями, принадлежащими лицу. Своим широким толкованием судебная практика
восполнила   пассивность  законодателя,  который  своевременно  не   занялся
решением проблем в сфере ответственности, порожденных развитием техники, и в
частности резким увеличением числа транспортных происшествий. Однако то, что
произошло в сфере деликтной ответственности, не  является всеобщим правилом.
Более  того,  ситуация  здесь  отличается  от  общей  тенденции  французской
судебной практики. Если намерения  законодателя ясны, а условия, создавшиеся
после издания закона, не  породили совсем новой проблемы,  французский судья
обычно учитывает законоподготовительные работы, как это делают и его коллеги
из других стран романо-германской правовой семьи.
     92. Использование общих  формул. Немецкая судебная практика. Существует
и  другой способ приспособления закона к обстоятельствам, не предусмотренным
законодателем,  способ,  не  связанный  с модификацией  сформулированных  им
предписаний. Суть его -- в  нейтрализации этих предписаний с помощью других,
более общего характера, также сформулированных законодателем.
     Лучшие  образцы  использования  этого  способа  демонстрирует  немецкая
судебная практика. После вступления  в силу  1 января 1900 года  германского
Гражданского уложения  страна вскоре оказалась в состоянии кризиса, и  здесь
более  остро, чем где бы  то  ни было, возникла  потребность  приспособления
права к новым условиям. Судебная практика  должна была заменить при этом  во
многом бессильного законодателя. Но поскольку Гражданское  уложение вступило
в силу  недавно, суды остерегались  давать его конкретным нормам толкование,
прямо  противоречащее  установке  законодателя.   Немецкие  суды  продолжали
поэтому толковать нормы ГГУ в  том же плане, какой  им был  придан  авторами
уложения.  Но  когда  возникала  особая  необходимость,  они  нейтрализовали
действие   конкретных  норм   путем  обращения   к  общим  принципам,  также
сформулированным авторами уложения.
     Этот  способ  использовался уже  до первой мировой войны.  Ссылаясь  на
требование уважать добрые  нравы , содержащиеся в § 826 ГГУ, высшая судебная
инстанция -- рейхсгерихт  --  не  побоялась внести ряд изменений  в  систему
деликтной  ответственности.  Рейхсгерихт  признал  обязанность возместить не
только  реальный  ущерб,  но и  упущенную выгоду, хотя § 823 достаточно ясно
исключает такую  возможность.  Суд  запретил лицу  совершать любые действия,
нарушающие  интересы другой  страны и в тех случаях, когда закон возлагал на
это лицо лишь обязанность возместить вред.
     Судебная  практика  такого рода  окончательно утвердилась после  первой
мировой войны в исключительных условиях инфляции, охватившей страну. Опорным
стал  теперь §  242 ГГУ,  который  требовал  от  сторон договора-уважения  к
"доброй совести".  Рейхсгерихт признал необходимость  вмешательства судебной
практики, для  того чтобы избежать  тех  грубых несправедливостей, к которым
привели  бы  классические  способы  толкования.  В  1920  году  суд  признал
отклонявшуюся им ранее теорию изменившихся обстоятельств; был решен в пользу
собственника  спор,  существо  которого  состояло  в  том,  что  собственник
обязался топить сданный им  в наем дом, но  стоимость отопления  за два года
достигла суммы, равной наемной плате за  десять  лет. В 1923 году был сделан
еще один  решительный  шаг.  Суд  отказался от принципа номинализма  ("марка
равняется  марке")  и  не  согласился  с  тем,  что   должник  по  денежному
обязательству может исполнить  его, уплатив  кредитору в обесцененных марках
номинальную сумму долга. Требование  "доброй совести",  сформулированное в §
242  ГГУ,  возобладало  над  специальными  нормами,  аналогичными  ст.  1895
французского  ГК, согласно которой  если  до срока платежа денежная  единица
увеличилась  или уменьшилась,  то  должник  обязан  возвратить данную взаймы
номинальную  сумму и обязан лишь  отдать  эту  сумму  в  денежных  единицах,
имеющих хождение в момент платежа.
     93.  Скандинавские страны. На первый взгляд может  показаться, что идея
преобладания некоторых общих  формул над  специальными  предписаниями закона
нашла свое подтверждение в Швеции и Финляндии.
     Официальные, ежегодно публикуемые сборники шведских  законов предваряли
до 1950 года так  называемые  правила для  судей, что связано с очень старой
традицией. Эти  правила для  судей, упоминавшиеся  еще в Законе Вестготии  в
XIII   веке  (существовало   сорок   три   правила),  были   отредактированы
приблизительно в 1550 году известным деятелем реформации Олаусом Петри. Хотя
они  никогда не  имели силу закона, тот факт, что  в течение более  чем двух
веков  они включались  в официальные собрания  шведских  законов, заслуженно
привлекает  к  ним  внимание.  Некоторые  из  правил  дают   судьям  широкие
полномочия  в процессе применения  права. В  правилах,  например,  записано:
"Закон,  который  окажется  вредным,  перестает  быть  законом",   "Сознание
честного человека -- это высший закон"; "Хороший судья всегда умеет решать в
соответствии с  обстоятельствами"; "В  качестве  закона рассматривается все,
что  наиболее соответствует благу человека, даже если  буква писаного закона
как бы устанавливает иное".
     Не вытекает ли из подобных принципов большая свобода судей по отношению
к закону? Такой вывод был бы ошибкой. Наряду  с процитированными изречениями
в  правилах встречаются, например, и такие: "Право, доведенное до крайности,
превращается в бесправие"; "Не должен быть судьей тот, кто не знает закона и
его  смысла". С  установлением  демократических  режимов  судьи  в  северных
странах, так  же как и на  континенте,  стали  считать, что их полномочия по
выработке права  ограниченны и что они  должны, каковы бы ни были их  личные
настроения,  применять  нормы,  сформулированные  законодателем.  Толкование
закона в том виде,  как оно осуществляется в северных странах, подчиняется с
некоторыми  нюансами тем же принципам, что и  в других  странах Европейского
континента'.
     94. Критическая оценка. Метод, о котором речь шла выше,-- нейтрализация
специальных норм путем ссылок на общие формулы, содержащиеся  в законе,-- на
первый взгляд  основан  на  уважении намерений  законодателя. Используя этот
метод, говорят,  что  норма закона потеряла смысл. Сама процедура толкования
имеет характер чисто логический: при наличии двух  норм, предлагающих разное
решение  дела,  предпочтение  отдают  той,  которая  ведет  к  наилучшему  в
сегодняшних условиях  решению.  Однако это  ложная  аргументация.  Редакторы
германского  Гражданского  уложения  не  предполагали,  что  созданные   ими
конкретные нормы могут быть в будущем отнесены к неправильным. Общие формулы
создавались ими лишь для того, чтобы помогать толкованию конкретных норм и в
исключительном  случае дополнять  их,  но не для того, чтобы  исправлять эти
нормы и даже совсем  отменять их действие. Использовать общие формулы против
конкретных  --  это  значит  перевернуть  принцип  "специальный  закон имеет
преимущество перед общим". Это  в свою очередь чревато  риском поставить под
угрозу  правопорядок в целом,  заменить  судебную  практику,  основанную  на
толковании закона  судебной практикой, руководствующейся  несколькими весьма
общими нормами'. Гораздо лучше откровенно  признать, что предписания закона,
подобно  статьям  договора,  привязаны  к  определенным  условиям,  и,  если
сложилась  совершенно новая ситуация, непредвидимая в момент издания закона,
судья  может,  исходя   из  требований  справедливости,  отказаться  от  его
применения. Такой  подход соответствует традиции  романо-германской правовой
системы.
     Культ  закона,  господствовавший  в   доктрине   XIX  века,  заставляет
прибегать к такого рода хитростям для  сохранения традиции,  от  которой  не
смогли отказаться.  Аскарелли писал: "Толкование  -- это  больше чем научная
деятельность,  это проявление мудрости. Наша задача,  чтобы  право сводилось
более к мудрости, чем к науке".
     95.  Общие  принципы  толкования.  Во  всех  странах  романо-германской
правовой  семьи практика в  конечном  счете  следует средним путем,  который
носит эмпирический характер, и  изменяется в зависимости  от  судей, эпохи и
отрасли права. Законодательные  тексты часто рассматриваются преимущественно
как  своего рода  путеводители в  поисках  справедливого решения,  а  не как
строгие  приказы  толковать  и  решать определенным  образом. Везде  в  этих
странах, безусловно, предпочитается грамматическое и логическое толкование и
подчеркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это
приводит к справедливому  результату. Однако уже  само логическое толкование
предоставляет выбор между решениями, которые могут основываться на аналогии,
или, наоборот, на противопоставлении или же на комбинации различных методов.
Историческое толкование, раскрывая содержание акта путем обращения к периоду
его  возникновения  и намерениям законодателя, может быть использовано и для
исправления акта.  В этих  целях может быть применено понятие "смысл или дух
закона".  Несмотря на неизвестность текста закона, дух его может  по-разному
проявляться в разные эпохи.
     Во  всех  странах  романо-германской  правовой  семьи  отправной точкой
всякого юридического  рассуждения  являются акты  "писаного права". К ним  в
настоящее время относятся  тексты кодексов, законов и  декретов, тогда как в
прошлом  к  ним  относились тексты  римского  права и  иные  официальные или
частные  компиляции. Но повсюду эти тексты являются  лишь основой. В отличие
от некоторых  философских течений  мы видим в них не систему норм, а  скорее
более  или  менее  точные  рамки  юридических конструкций,  которые  следует
дополнять путем толкования.
     Толкователь действительно  суверенен  и располагает известной  свободой
действий  --  так  как решения  высшей  судебной  инстанции  не  могут  быть
обжалованы. Но он любит маскировать свою творческую роль в выработке права и
создавать впечатление,  что  его  роль  сводится  лишь  к  применению  норм,
созданных  кем-то  другим.   Оба  эти   качества  проявляются  по-разному  в
зависимости от эпохи, страны, отрасли права и, наконец, от судебного органа,
о котором идет  речь. Трудно провести здесь  какое-либо серьезное сравнение,
так как практика  по этому вопросу слабо обобщена наукой, да и сама практика
нередко плохо отдает себе отчет в том, какой же метод она применяет.  Авторы
часто придают особое  значение  тому виду  толкования, который они  изучают,
вместо того, чтобы проанализировать действительно используемые методы.
     Французские  судьи   нарушают  принципы  гражданской   ответственности,
установленные   Гражданским  кодексом,  хотя   полагают,  что  добросовестно
применяют  ст. 1382-- 1386 кодекса.  Некоторые из  них  признаются, что  они
вначале находят справедливое решение, а затем ищут его обоснование в  праве.
Другие с негодованием отрицают такой метод, считая, что  это противоречит их
судейской совести.
     Такое  же положение существует и  в  других  странах  романо-германской
правовой семьи. Но по причинам  исторического или социологического характера
в  той  или  иной  стране  при  принятии  конкретного решения  может  больше
проявляться забота о сохранении видимости подчинения закону. Может случиться
также,  что в  ту  или иную эпоху либо  в  той или  иной отрасли  права  эта
видимость  будет соответствовать действительности,  так  как закон покажется
юристам правильным и для его применения не потребуется никаких усилий.
     Среди соображений исторического или социологического характера, которые
могут  играть   определенную  роль,  следует  отметить  различия,  рожденные
традицией.  Так, немецкие судьи и юристы  никогда не  были столь независимой
кастой,  как  французские  судьи,   которых   при   старом  режиме  охраняла
возможность  продажи  судебных должностей  и  право  передачи  их в  порядке
наследования. Кроме того, в Германии большое  влияние на  практику оказывали
доктрины профессоров и различные философские течения.
     Однако не станем придавать чрезмерное значение факторам,  принадлежащим
прошлому. Немецкое право сегодня -- это уже  не "профессорское право"  , как
его  называл  Кошакер,  противопоставляя  его "праву юристов".  Более  того,
представляется,  что право ФРГ сегодня  не только  догнало,  но и  перегнало
французское  право по той роли, которую играет в  его развитии -- во  всяком
случае, в ряде отраслей -- судебная практика.
     Италия,  где  господствует  ярко  выраженная  догматическая  тенденция,
несомненно, в настоящее  время еще дальше от практикуемых во Франции  гибких
методов толкования. Разрыв между  преподаванием права и судебной  практикой,
постоянно существующий  в  этой  стране,  затрудняет  понимание иностранцами
того, как  судьи  и практики Италии  толкуют свои законы. Даже знакомство  с
судебными   решениями  обманчиво,   предостерегает   нас  один   итальянский
профессор, так как эти решения, как правило, публикуются в выдержках и очень
часто именно в опущенной части содержится обоснование принятого решения.
     Аналогичные  замечания   можно   сделать   в  отношении   испанского  и
португальского права, а также права  стран Латинской  Америки.  Здесь  также
сильны   традиционные  установки  и  свою  главную  задачу  судьи   видят  в
справедливости решения, хотя  у  многих  теоретиков  этих стран  в почете те
течения политической  философии, включая марксизм, которые подчеркивают роль
закона.  Переход  судебной  практики  в   Аргентине  от  экзегетического   к
прогрессивным  способам толкования закона сделал ненужным коренной пересмотр
Гражданского кодекса этой страны2. Советские авторы с возмущением
клеймят   буржуазное   лицемерие  ,   которое  они  видят  в  независимости,
проявляемой судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться
в  их истолковании  этого  факта,  но  не  в  самом  факте. Судьи в  странах
романо-германской   правовой    семьи   действительно   обладают   известной
независимостью по  отношению к  закону, потому что  в  этих странах право  и
закон  не отождествляются. Само существование  судебной власти  и вследствие
этого сам принцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с
этой независимостью.  Она ведет  к тому, что право по традиции ставится выше
политики. Хорошо это или плохо?  Ответ  на  данный вопрос зависит  от выбора
между двумя  концепциями  социального порядка, противостоящими друг  другу в
современном мире.
     96.  Заключение.  Различные  страны  романо-германской, правовой  семьи
объединены  в   настоящее   время   единой  концепцией,   согласно   которой
первостепенная  роль должна быть признана  за  законом.  Тем  не менее здесь
можно  'отметить и известные различия, существующие между этими странами. Мы
показали   некоторые   из   них,   касающиеся   конституционного   контроля,
кодификации,  различной роли закона  и  регламента,  толкования закона.  Эти
различия, несомненно, имеют определенную значимость.
     Однако более важным, чем они, представляется  сходство между различными
правовыми системами. Оно касается прежде всего значительной роли, отведенной
закону.  Закон  как  будто  охватывает  во  всех  странах  романо-германской
правовой  семьи все аспекты  правопорядка. Юристы и сам  закон  теоретически
признают, что  законодательный  порядок может иметь пробелы,  но практически
эти пробелы  незначительны. Однако то, что  в действительности скрывается за
подобной позицией, вполне  способно  удивить всех,  поверивших доктринальным
формулам. Закон  образует как бы скелет правопорядка;  жизнь  этому  скелету
придают в значительной степени иные факторы. Закон не  следует рассматривать
узко и  текстуально,  зачастую  независимо  от  расширительных  методов  его
толкования,  в  которых  проявляется  творческая роль  судебной  практики  и
доктрины. Кодексы  предстают лишь как отправная точка, а не завершение пути.
Этим   они   четко   отличаются   от   компиляций  (консолидации,   кодексов
американского типа), которые встречаются  в странах общего права, а также от
отредактированных обычаев  или  кодексов  периода до Французской  революции.
Современные  кодексы являются  на деле наследниками римского права  и трудов
юристов-романистов, а не  дореволюционных французских обычаев или  кодексов.
Мы убедимся в этом, проанализировав роль, которую играют в романо-германской
семье иные, чем закон, источники права.
Глава II. ОБЫЧАИ
     97. Теория обычая. Существует концепция социологического плана, которая
преобладающую  роль  среди  источников права  отводит  обычаю, считает,  что
именно обычай является основой  права, определяет  способы его применения  и
развития законодателем,  судьями,  доктриной. В  противоположность указанной
концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении
он  играет  лишь самую  малую  роль в  праве, всесторонне кодифицированном и
отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие
чувства  реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает
роль обычая.
     По нашему мнению, обычай не является тем основным и первичным элементом
права,  как того  хочет социологическая школа. Он лишь  один  из  элементов,
позволяющих  найти  справедливое  решение.  И в  современном  обществе  этот
элемент   далеко   не   имеет  первостепенного  значения   по  отношению   к
законодательству. Но  его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как
полагает юридический позитивизм.
     Французские и  немецкие юристы в теории по-разному относятся  к обычаю.
Французские  юристы пытаются видеть  в  нем  несколько  устаревший  источник
права, роль которого упала, после того как мы вместе с кодификацией признали
бесспорное верховенство  закона.  Они готовы подписаться под  содержащейся в
законодательстве  Австрии  и   Италии   формуле,   согласно  которой  обычай
применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии,
Греции закон и обычай рассматриваются как  два источника права одного плана.
Подобная  позиция, по-видимому, определяется традициями исторической  школы,
которая  еще  в  XIX  веке учила  видеть  в  праве  продукт  народного духа.
Различия, существующие  в  теории, не  имеют,  однако,  никаких  фактических
последствий. На деле повсеместно судьи  ведут себя так,  как если  бы  закон
являлся исключительным или почти исключительным источником права. При  этом,
однако,  обычаю придается куда  большее значение, чем это  можно представить
себе на первый взгляд.
     98. Практическая роль обычая. Закон в ряде случаев для своего понимания
нуждается в  дополнении обычаем. Понятия, которые  использует  законодатель,
также  зачастую  нуждаются