в  объяснении  с точки  зрения  обычая.  Нельзя,
например, не прибегая к  обычаю, сказать, когда поведение определенного лица
ошибочно,  является  ли  данный  знак  подписью,  может  ли  правонарушитель
ссылаться на смягчающие  обстоятельства, является  ли определенное имущество
семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного
подтверждения обязательства. Все попытки устранить в упомянутых случаях роль
обычая   приведут   к  излишнему   концептуализму  или  же   к   казуистике,
противоречащим духу романо-германско-го права.  Поэтому напрасны  стремления
умалить ту значительную  роль, которую  выполняет  обычай secundom  legem (в
дополнение к закону).
     Напротив, область применения  обычая praeter legem (кроме закона) очень
ограничена  прогрессом  кодификации  и   признанным  первенством   закона  в
демократических  режимах  современного  политического  общества. Современные
юристы  романо-германской правовой  семьи любой ценой  стремятся опереться в
своих рассуждениях на законодательство.  В  этой связи  обычай praeter legem
обречен на весьма второстепенную роль.
     Роль  обычая adversus legem (против  закона)  также,  во  всяком случае
внешне,  очень  ограниченна,  даже  если  он  в  принципе  и  не  отрицается
доктриной.   Совершенно  ясно,   что   суды   не   любят  выступать   против
законодательной власти.
     По правде говоря, изучение  обычая никогда  не было  проведено  должным
образом,  поскольку   наука  в  прошлом  придавала  первостепенное  значение
римскому праву, а ныне  -- национальным кодексам. Обычай играл весьма важную
роль в  эволюции романо-германской системы, но  представляется, что эта роль
нуждается  в определенной  легитимации,  подобно той, которую в средние века
нашли  в  некоторых  положениях Дигест  особенно  в высказываниях  Юлиана (Д
1.111.32).  До  сих  пор  мы  еще  не  освободились  от  римско-канонической
концепции обычая и пытаемся  вместить все обычаи в  рамки  закона, даже если
для этого приходится изображать как соответствующие закону обычаи, которые в
действительности восполняют пробелы или даже противоречат закону.
     Таким образом, за редкими  исключениями, обычай потерял  в наших глазах
характер самостоятельного  источника права.  Случается,  что  о  нем  вообще
вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.
     Более точным представление о роли обычая  станет тогда,  когда возродят
традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон  лишь
как  одно из средств (главное  в наши дни)  для выражения права, то ничто не
мешает  признанию  наряду   с  законодательными  актами  полезности   других
источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и
даже необходимо учитывать обычное поведение  людей, чтобы установить то, что
объективно считается в обществе справедливым.
     Обычай, однако,  не имеет значения сам по себе.  Он  важен лишь  в  той
мере,  в  какой служит  нахождению справедливого  решения.  Вследствие этого
юрист  не  должен   автоматически  применять  обычаи;  его   обязанности  --
критически  относиться  к обычаям, и  в частности  задавать себе  вопрос:  а
разумны ли они?
     Глава III. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
     99. Критерии для оценки роли судебной практики. Место, отводимое  среди
источников  права  судебным  решениям, отличает  романо-германские  правовые
системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой -- также и
от  социалистического  права.  Путем  показа этого отличия мы  и постараемся
выявить позицию  романо-гер-манских  правовых  систем,  внутренние  различия
между которыми затрагивают скорее детали, чем принципы.
     Чтобы судить о  важности судебных решений в выработке права, следует  и
здесь   остерегаться  готовых   формул,   'которые,   стремясь   подчеркнуть
исключительность  закона,  отказываются признавать источником права судебную
практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране,
как Франция или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в
развитии права  и где доктринальные произведения  зачастую  являются  не чем
иным,  как изложением судебной практики'. Они  также неверны, хотя на первый
взгляд может  показаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не
уделяет внимания судебной практике.
     Подобное отношение  к  судебной практике --  чаще всего признак разрыва
между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на
этом  основании  нельзя  делать  вывод, что  судебные  решения  не  являются
источником  права. Чтобы иметь правильное представление по данному  вопросу,
нужно   не  столько   интересоваться   формулировками  различных  авторов  и
доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор --
на все  увеличивающееся  число  различного  рода  сборников  и  справочников
судебной практики.
     Эти  сборники  и  справочники  пишутся  не  для   историков  права  или
социологов и не для удовольствия их читателей:
     они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима  лишь тем, что
судебная   практика  является  в  прямом  смысле  слова  источником   права.
Количество и качество этих  сборников  могут дать представление и о важности
судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.
     Предложенный выше метод оценки требует, однако,  уточнения. Когда  речь
идет о  некоторых  странах,  в  частности  малых, новых  или  слаборазвитых,
значимость  судебной  практики не следует  выводить  лишь  на  основе  числа
публикуемых  в  стране сборников. Может  случиться,  что  там с необходимыми
оговорками  используют  сборники  судебной практики,  существующие в  других
странах, право которых особенно схоже  с национальным правом данной  страны.
Так,  значение  французской  судебной  практики  не  лимитировано  границами
Франции. Постановления  французского Кассационного суда  и  Государственного
совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка,
соседних или отдаленных. Это верно также и в  отношении других европейских и
неевропейских  стран,  входящих  в  романо-германскую  правовую  семью,  где
придают  большое значение французской  судебной  практике  в  тех  или  иных
областях права.
     100.  Подчинение  судей  закону.  Роль  судебной  практики,  в  странах
романо-германской правовой семьи может быть  уточнена лишь  в  связи с ролью
закона.  Учитывая  современное стремление  юристов  всех стран опереться  на
закон, ^творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается
за  видимостью толкования  закона. И лишь  в  исключительных  случаях юристы
отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти
по созданию правовых норм.
     Они упорно придерживаются позиции  постоянного подчинения  закону  даже
тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть
все. Ведь и в  этих случаях в соответствии  с принципом, закрепленным  ст. 4
французского  Гражданского кодекса,  судья  обязан  вынести  решение, он  не
может, подобно судье  в  Риме, уклониться  от этой обязанности под предлогом
молчания  или неясности  права.  В ст. 1 швейцарского  Гражданского  кодекса
сформулировано следующее  указание:  при отсутствии закона  и  обычая  судья
должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был
законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось
мертвой  буквой;  имели место  даже такие случаи, когда  судьи искусственным
образом   находили   пробелы   в    законодательстве,   чтобы   использовать
предоставленное им право. Однако в целом ст. 1 активно  не  использовалась'.
Вызвав  большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила
в швейцарской практике. "Свободное научное исследование", провозглашенное Ф.
Жени, не  свергло с трона догмы полноты установленного законом правопорядка;
было проще сохранить эту фикцию.
     Если  мы хотим выяснить степень  участия  судебной  практики в развитии
права, то нам  следует  для этого покориться необходимости искать его где-то
на  втором плане,  за  подлинным или фиктивным толкованием  закона. Судебная
практика играет  творческую роль  в той  степени, 'в какой  в каждой  стране
можно  в этом  процессе удаляться от  простого  толкования. Мы уже  пытались
показать,   каково  в  этом   отношении   положение   в   различных  странах
романо-германской правовой семьи.
     Каким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию. права, этот вклад в
странах  романо-германской  правовой семьи  имеет  иной характер, чем  вклад
законодателя. Последний, определяя в  нашу эпоху рамки  правопорядка, делает
это путем  особой  техники, которая  состоит в установлении  правовых  норм.
Судебной практике  лишь  в исключительных  случаях разрешается  использовать
подобную  технику.  Положению  французского  Гражданского  кодекса  (ст. 5),
запрещающему  судьям выносить решения по делам  в  виде общего распоряжения,
соответствуют аналогичные  положения и в  других  романо-германских правовых
системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно  интересные, но
не затрагивающие исходного принципа.
     101. Значение права, создаваемого судебной практикой. Судебная практика
отказывается создавать правовые  нормы, так как это, по мнению  судей,  дело
лишь   законодателя   и  правительственных   или  административных  властей,
уполномоченных на то законодателем. Можно  ли все же полагать, что, несмотря
на столь упорную скромность, на деле судьи создают правовые нормы?
     Во всяком случае,  между нормами,  выработанными  судебной практикой, и
нормами, установленными законодателем, существует два важных различия.
     Первое связано с ролью тех и других в данной системе. Судебная практика
действует  в  рамках,  установленных  для  права  законодателем,  тогда  как
деятельность  самого  законодателя состоит именно в установлении этих рамок.
Значение   права,  создаваемого  судебной  практикой,  уже   в   силу  этого
ограниченно, и положение в романо-германских правовых  системах с этой точки
зрения прямо противоположно положению,  существующему в странах  английского
общего права.
     Правовая  норма  --  это  второе  из   различий,--  созданная  судебной
практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы.
Она достаточно непрочна, ее можно  в  любой момент отбросить или  изменить в
связи  с рассмотрением  нового дела.  Судебная практика  не связана нормами,
которые она сама  создала; она даже не  может общим образом сослаться на них
для обоснования  принимаемого решения.  Если в  новом  деле судьи  применяют
норму,  которую они уже применяли ранее, то  это делается не потому, что она
приобрела  обязательный  характер;  она  его не  имеет. Поворот  в  судебной
практике всегда возможен, и судьи не  обязаны его обосновывать. Этот поворот
не  посягает на рамки  права, не угрожает  принципам права. Норма, созданная
судебной  практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи
-- каждый судья -- считают ее хорошей.  Понятно, что  в этих условиях трудно
говорить о норме.
     Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи  обязаны применять
нормы,  которые ранее  уже применялись  в  конкретном аналогичном  деле,  не
случаен. Начиная  с  периода  средних веков  считалось,  что правовая  норма
должна  иметь доктринальное  или законодательное происхождение. Только такая
тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных
.случаев, которые  уложились  бы в  фактический состав конкретного судебного
дела.  Предоставляется принципиально важным,  чтобы судья  не превращался  в
законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской  правовой
семьи. В то же время формула, согласно которой судебная практика не является
источником права, кажется нам  неточной  для  этих  стран.  Но  она  отразит
действительность,  если,  исправив ее, мы скажем,  что  судебная практика не
является  источником  правовых норм.  "Не конкретные примеры, а законы имеют
юридическую силу".
     102.  Судебная организация.  Сходство той роли, которую играет судебная
практика во  всех странах романо-германской правовой  семьи,  обусловлено не
только   традицией,  но  также  принципами  судебной  организации,  способом
подготовки и подбора судей.
     В   рамках   романо-германской   семьи   судоустройство,    разумеется,
варьируется от страны к стране, но  вместе с тем  имеет, как правило,  общие
характерные черты.
     Повсюду  судебная система  построена  по иерархическому принципу. Споры
подведомственны по  первой инстанции судам, расположенным по всей территории
страны.  Над  ними имеется  значительно меньшее  число  апелляционных судов.
Здание венчает Верховный суд. Это самая общая схема, в рамках которой немало
значительных различий. В частности, весьма несходны  суды  первой инстанции;
их  может  быть   несколько   видов  в  зависимости  от   характера  споров.
Существующие в одной стране специальные суды, например по семейным, трудовым
делам, коммерческие суды и т. п. могут  отсутствовать в другой.  Различны  и
апелляционные  инстанции  в зависимости  от  их  соотношения с судами первой
инстанции, а также от порядка апелляционного рассмотрения. Верховный  суд  в
одних странах  действует как апелляционная и суперапелляционная инстанция, а
в других -- как кассационная, то есть рассматривающая лишь вопросы права.
     Кроме обрисованной выше общей  судебной системы, в ряде стран имеются и
другие независимые от нее юрисдикции, например, административная юрисдикция,
которую мы  видим  во  Франции (где  систему административных  судов венчает
Государственный совет), в ФРГ, Австрии, Бельгии, Финляндии,  Италии, Швеции,
Лихтенштейне,  Люксембурге,  Монако,  странах Латинской  Америки  (Колумбии,
Мексике,    Панаме,   Уругвае).   В   других   странах    также   существуют
административные  юрисдикции, но они подконтрольны  Верховному суду, где для
этого имеется специальная палата (в Испании, Швейцарии и др.). Наконец, есть
страны,  где  нет  административной  юстиции;  это Дания,  Норвегия, Япония,
Аргентина, Бразилия, Чили, Перу, Венесуэла.
     Кроме   административной  юстиции,  в  ряде  стран  имеются   и  другие
автономные судебные  системы. В ФРГ существуют федеральные  системы судов по
трудовым  делам, социальному обеспечению, финансовые  суды; в  Швейцарии  --
суды по социальному страхованию, военные, таможенные и т. д.
     Усложняющим   фактором   является   федеральная   структура   некоторых
государств. Правосудие здесь, как  правило,  отнесено к  компетенции  членов
федерации,  и  лишь  на  вершине  иерархии  действует  один   или  несколько
федеральных  судов. Такова ситуация в ФРГ,  Швейцарии, Бразилии. Напротив, в
Венесуэле  существует  лишь  федеральная  судебная система.  В  Аргентине  и
Мексике,  подобно  США,   конкурируют   две  судебные  системы  --   штатная
(провинциальная),  с одной стороны,  федеральная  (общегосударственная) -- с
другой. Впрочем,  сходство с США здесь  лишь внешнее,  ибо  компетенции этих
систем  разграничены  по-разному,  что  в  свою  очередь  зависит  от сферы,
охватываемой  федеральными  законами,  которые  компетентны  применять  лишь
федеральные суды .
     103.  Судьи.  Судьи  в  странах  романо-германской  семьи --  это,  как
правило,  юристы, которые  профессионально и постоянно  занимаются  судебной
деятельностью. В этом смысле наблюдается отход от римской традиции;
     как   известно,   судьи  и   преторы   Рима  не   были,  как   правило,
профессиональными юристами.
     Общий принцип  знает  исключения. В некоторых странах  на  определенное
время  на судейские должности могут избираться не юристы (сельские кантоны в
Швейцарии,   французские  коммерческие  суды).  Некоторые   уголовные   дела
рассматриваются с участием эшевенов или присяжных (французский суд ассизов).
Реже  это бывает в  гражданских  делах (Швеция).  Судьи  обычно  назначаются
пожизненно, и  принцип  несменяемости служит одной  из основных гарантий  их
независимости.  Иной порядок  -- назначение  на время  --  установлен в ряде
стран для членов конституционных  судов. В Швейцарии судьи Федерального суда
избираются  на шесть лет Союзным собранием2.  В Латинской Америке
члены верховных  судов назначаются пожизненно лишь  в Аргентине,  Бразилии и
Чили, а в остальных странах -- на срок от трех до десяти лет, что, очевидно,
отрицательно сказывается на правовых началах в жизни этих стран.
     По общему правилу  в странах романо-германской правовой семьи судейская
карьера  начинается с первых шагов профессиональной  деятельности. В отличие
от стран общего права здесь очень редко должность  судьи замещается опытными
адвокатами.   Поэтому   у   континентальных   судей   и   иная   психология.
Университетская  подготовка  дает  им  возможность  более широкого подхода к
проблемам.  Их  видение  права  выходит  за рамки  конкретных дел,  не столь
ограничено юридической техникой и "масштабами  острова", как у их английских
коллег.  Этому  способствует  наличие  наряду  с  собственно судьями  другой
категории  магистратов,  с   которой  они  тесно  взаимосвязаны,   а  именно
работников  прокуратуры,  также  призванных охранять общественные  интересы.
Наличие прокуратуры является характерной чертой  романо-германской  правовой
семьи, что следует отметить особо.
     Общие  черты, о  которых  речь  шла  выше,  не  исключают, естественно,
вариаций. Не во всех странах судейский корпус имеет одинаковую организацию и
традиции. То  обстоятельство, что в  прошлом  во  Франции судебные должности
наследовались и продавались, а парламенты присвоили себе особую политическую
роль,  уже издавна превратило  французских  судей в  особую касту, полностью
независимую  от административных чиновников. Такой ситуации не было в других
странах,  и  соответственно в  прошлом  здесь  была меньшей  и независимость
судей. Исторически это часто подчеркиваемое различие играло немалую роль, но
ныне  оно  стерлось.  Статус  французских  судей  значительно  сблизился  со
статусом  чиновников,  и идея  о  существовании  подлинной  судебной  власти
рассеялась в нашей стране. В других странах,  наоборот, признали своеобразие
судебной деятельности. У судей повсеместно  развилось представление, что они
ни в каком случае не могут получать каких-либо распоряжений от администрации
и, наоборот, последняя во всевозрастающей мере  должна  быть  поставлена под
судебный контроль.
     Следует  отметить  рост  численности  профессиональных судей  в странах
романо-германской правовой семьи в I сравнении со странами общего права. Она
составляет примерно  15 тысяч в ФРГ, около  7  тысяч в Италии и 5  тысяч  во
Франции.
     104. Сборники судебной практики. Роль, которую играет судебная практика
в разных странах,  отличается элементами самого различного характера.  Среди
них  следует  упомянуть, как  мы уже отмечали  выше,  наличие  и большее или
меньшее  совершенство  сборников  судебной  практики,  а  также  официальный
характер, которые они могут иметь в отдельных странах.
     Интересно  в  связи  с  этим  отметить,  что в течение  последнего века
произошли   изменения,   свидетельствующие  о   том,   что   сами   сборники
совершенствуются, а значение их возрастает.  Эти изменения говорят  также  о
том, что в наши дни за судебной практикой признается гораздо большая роль.
     Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в
ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции. Эти  официальные сборники  помогают
нередко  быстро  отличить решения, заслуживающие названия судебной практики,
от  решений, которые было бы  желательно быстрее  забыть. Таково положение в
Турции,  где  публикация  лишь  избранных   решений  должна  помочь  юристам
ознакомиться с новым  правом. Но таково