бый случай представляет Израиль; в тот период,  когда  Палестина являлась
английской подмандатной  территорией, влияние общего  права  в  значительной
степени  вытеснило  здесь  влияние ранее  действовавшего франко-оттоманского
права. Аналогичное положение  было в Ираке и Иордании, но отмена британского
мандата повлекла за собой восстановление романо-германской концепции права.
     Аравийский  полуостров  ранее  вовсе  не  испытывал  романо-германского
влияния. Формы его будущей  модернизации  пока неясны: трудно сказать, будет
ли  здесь преобладающим  английское  и  американское  экономическое влияние,
столь сильное  в  Саудовской Аравии и различных эмиратах Персидского залива,
или же более тесные связи с арабским  миром ориентируют право  этих стран на
присоединение,  хотя бы  частичное, к  романо-германской  правовой семье. Не
исключена   также   возможность   присоединения   права    этих   стран    к
социалистическим  образцам   (например,  Народно-Демократическая  Республика
Йемен).
     Иран, создавший кодификацию по французскому образцу,  находился в таком
же положении, что и Египет, Сирия  или Ирак.  Здесь до "исламской революции"
существовало  смешанное  право,   наполовину  романо-германское,  наполовину
основанное на исламе.
     На другом конце Азии романо-германская семья имела лишь временный успех
в Китае  до установления нового строя. Таково же положение во Вьетнаме  и  в
Северной Корее. Тесные связи  с романо-германской правовой семьей характерны
для Японии, Тайваня, Южной Кореи.
     Испанская колонизация привела к включению  Филиппин в романо-германскую
правовую семью.  Однако пятьдесят лет американской оккупации привнесли новые
элементы в филиппинское право и сделали его смешанным.
     Право Цейлона -- Шри-Ланки -- также можно рассматривать как смешанное.
     Индонезия,  колонизированная  голландцами,   принадлежала  в  известной
степени    к    романо-германской   правовой    семье.    Однако   концепции
романо-германской правовой семьи сочетаются здесь с мусульманским правом и с
обычным  правом  (адатом);  поэтому  и  эту  систему  права   можно  считать
смешанной.
Раздел второй СТРУКТУРА ПРАВА
     59.  План.  Правовые  системы  романо-германской  семьи  по  содержанию
существенно отличаются  друг от  друга, и особенно их  публичное  право, что
связано  с различиями  в политической ориентации  и  степени  централизации.
Некоторые  отрасли  частного права также отражают разные подходы  или уровни
развития.  При  всех  этих расхождениях  материально-правовых норм  правовые
системы,  которые  мы  рассматриваем,  благодаря  их  структуре  могут  быть
сближены и объединены в одну семью.
     Чтобы  убедиться в правильности этого утверждения,  следует, во-первых,
обратиться  к  категориям, в соответствии с которыми систематизированы нормы
права, и,  во-вторых, изучить  первичный элемент этих систем, то  есть норму
права, которая повсюду понимается одинаково.
Глава 1. СТРУКТУРА И ПОНЯТИЯ
     60. Публичное право и частное право! Во всех  странах романо-германской
правовой семьи юридическая  наука объединяет правовые нормы в одни  и  те же
крупные  группы.  Повсюду мы встречаемся с  одним и тем  же  фундаментальным
делением права на публичное и  частное, которое  основано на идее, очевидной
для  всех  юристов  этой  семьи,  а  именно:  отношения  между  правящими  и
управляемыми  выдвигают  свои,  свойственные  им  проблемы  и  требуют  иной
регламентации, чем отношения между частными  лицами. Общий интерес и частные
интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах.
     Добавим к этому, что уважение  к праву куда легче внушить частным лицам
(государство может  играть здесь  роль  арбитра),  чем государству--носителю
власти.
     В  течение долгого времени  деление "публичное право --  частное право"
рассматривали в  рамках учения,  считавшего право  "естественным  порядком",
независимым от государства и высшим по отношению к нему. Фактически при этом
все  внимание  юристов  было  сконцентрировано  на  частном  праве;  занятие
публичным  правом казалось бесплодным и одновременно опасным. В Риме не было
ни конституционного, ни административного  права, и уголовное право  обязано
своим развитием тому, что регламентировало по большей части отношения  между
частными  лицами (преступник  и  жертва или  его семья) и, следовательно, не
лежало полностью в сфере "публичного права".
     Некоторые авторы, работающие на стыке права, политической науки и науки
управления, давно уже делали попытки изучения норм публичного  права. Однако
поскольку речь шла о  материях, тесно связанных  с  различными политическими
режимами и  национальными управленческими структурами,  эти попытки не имели
серьезного практического значения.  Не составляло большого труда  описать  и
даже   подвергнуть   критике  действующие   институты  и   дать   правителям
соответствующие рекомендации.  Но  такого рода  работа уже по  самой  логике
вещей  существенно отличалась от того, что совершили университеты  в области
частного права.
     Новые перспективы для развития публичного права открылись  тогда, когда
во  многих странах восторжествовала  доктрина, утверждавшая  примат разума и
существование  естественных  прав  человека,  что  повлекло создание в  этих
странах демократического режима. Тогда  выявилась необходимость  реализовать
на практике то, что доселе было лишь  идеалом:  государство, не  управляемое
более  монархом,   помазанником  божьим,  должно   было  получить   разумную
организацию  и при этом особенно  важно  было действенным  образом  оградить
естественные  права граждан  от злоупотреблений власти.  Еще  более насущной
стала  эта  потребность в  XX веке, когда "полицейское государство" прошлого
уступило  место  "государству  благоденствия",  стремящемуся  создать  новое
общество и оказавшемуся перед лицом все возрастающего числа задач.
     Остро   встала  проблема,   каким   образом   удержать   в   рамках   и
проконтролировать  эту  многогранную  деятельность, которая по логике  вещей
требует  неограниченной власти.  Органы  управления  руководят  социальным и
экономическим    развитием   страны,    устанавливают    ограничения   права
собственности,   регламентируют   профессиональную   деятельность,    выдают
разрешения и  лицензии, жалуют льготы. Как  согласовать все это с принципами
свободы и  равенства, гарантии  которых не  менее важны?  И как,  не тормозя
деятельность этих органов, обязать их учитывать частные интересы, защищаемые
конституцией?
     Как мы видим,  возникают  новые  проблемы, и  мы  спрашиваем себя, а не
относятся  ли  они  не столько к  праву, сколько к недавно  возникшей  науке
управления.  Эти  новые  проблемы наслаиваются  на  старые,  которые в  свою
очередь приобретают новое звучание. Как сделать так, чтобы суды, учреждаемые
государством  и  выносящие  решения  от  его  имени,  оставались  достаточно
независимыми  от   политической   власти?   Как  заставить   государственную
администрацию  подчиняться  судебной  юрисдикции  и выполнять  выносимые  ею
решения?   Чтобы   публичное  право  действовало,   нужен   высокий  уровень
гражданской сознательности. Реализация  этого  права  достижима,  лишь  если
общественное  мнение  требует от  правителей  и  администраторов  подчинения
дисциплине и  контролю; она предполагает, что правители видят в  управляемых
граждан,  а  не подданных. Опыт показывает,  что наибольшие  трудности могут
возникать  тогда,  когда администрацию  побуждают принять меры  элементарной
справедливости или отказаться от явно неразумного проекта.
     61.  Слабости публичного права. Все  указанные  условия обеспечить было
трудно;  этого  достигли  в  некоторых  странах  довольно  поздно  и  весьма
недостаточно.
     Это можно продемонстрировать на примере Франции,  несомненно являющейся
страной,  где  административное  право  достигло  наиболее  высокой  степени
развития. То, что  создано  Государственным  советом Франции,  с этой  точки
зрения достойно восхищения: данной модели следуют многие государства, и даже
английские  юристы  отдают  ей  должное2.  Тем  не менее  сколько
недостатков  и  слабых  мест  можно найти в  этом хваленом  административном
праве! Стремление не вмешиваться в сферу общих судов привело Государственный
совет  к  отказу  от  контроля  за  судебной  полицией.  С  другой  стороны,
полицейским  властям предоставлены широчайшие  полномочия по задержанию лиц,
подозреваемых в деятельности, характер которой определен весьма  туманно.  В
отличие от налагаемых администрацией санкций многие  льготы, предоставляемые
ею, не подлежат судебному контролю.
     Административное  право,  как  и  уголовное  право, в конечном счете  в
значительной   степени   применяется  или  не   применяется   по  усмотрению
администрации.  Добавим  к  этому, что административные  суды во Франции  не
считают      себя      правомочными      давать      какие-либо      приказы
администрации3;  они  ограничиваются  аннулированием   незаконных
актов   и   признанием  за  частными  лицами  права  на  возмещение  ущерба.
Длительность административного процесса и трудность исполнения решений также
ослабляют эффективность административного права.
     Скандалы во Франции сравнительно редки и незначительны, но не стоит  на
этом основании делать  обманчивых  выводов.  Их  небольшое число объясняется
чувством   долга  и  сознательностью   администрации,  как   правило   очень
квалифицированной.  Само  по себе административное право, с его контрольными
функциями  и   административными  санкциями,   бессильно  предотвратить  эти
скандалы.
     Если  таково положение во  Франции,  стране административного права, то
каково   же  оно  в   тех   странах,  где  либеральная  традиция  слабее,  а
администрация меньше чем французская уважает право?
     62. Различные отрасли права. Публичное право, как и" частное  право, во
всех странах романо-германской системы распадается на одни и  те же основные
отрасли:  конституционное  право,   административное   право,  международное
публичное право, уголовное право, процессуальное право,  гражданское право и
торговое право,  трудовое право  и  т. д. То  же совпадение наблюдается и на
более низком уровне -- правовых институтов и понятий,  в  связи  с чем,  как
правило,  нет  никаких  трудностей  при  переводе   юридических  терминов  с
французского  языка  на  немецкий,   испанский,  итальянский,   голландский,
греческий или португальский.
     Это  сходство обеспечивает тем, кто знает одну из этих правовых систем,
возможность понимания  других  правовых систем.  Основные  нормы этих систем
могут  иметь различия, но мы всегда сразу понимаем, о  чем идет  речь, какой
обсуждается или ставится вопрос, его место, его природу и т. д.,-- для этого
нам не  надо  никаких объяснений, не надо  приспосабливаться к  другой форме
мышления.
     Объяснение подобной  общности уже  было дано. Она основывается на  том,
что правовая наука во всей континентальной Европе в течение веков имела одну
и  ту же базу  для  обучения  праву:  римское и  каноническое право.  Методы
применения этой науки на практике могли быть различными в разные времена и в
разных странах. Однако терминология всегда была одинаковой и выражала одни и
те же понятия.
     Объяснение,  которое мы дали, вызывает тем  не менее один вопрос.  Если
верно, что сходство  между правовыми  системами  романо-германской  правовой
семьи  объясняется  тем,  что  исторически  одна  и  та  же  правовая  наука
процветала в университетах, не следует ли из  этого, что сходство существует
лишь в дисциплинах, которые преподавались? Иными  словами, не  существует ли
единая романо-германская правовая семья только  в  сфере  частного права, то
есть  гражданского права, которое развилось на базе римского права? Можем ли
мы  говорить  о той  же романо-германской правовой  семье, если речь идет  о
публичном праве, уголовном  праве или  процессе? Рассмотрим  последовательно
частное и публичное право.
     63. Частное право. В какой мере частное право различных стран, входящих
в романо-германскую правовую семью, имеет одинаковую структуру?
     Даже среди институтов,  регламентируемых гражданскими кодексами, не все
имеют  римское  происхождение.  Французский  Гражданский  кодекс,  например,
позаимствовал регламентацию  одних институтов в  каноническом  праве  (брак,
усыновление),  других--в  обычном  праве (режимы брачного  имущества).  Этот
кодекс также значительно обновил регламентацию таких  институтов,  как право
собственности, наследование,  закрепив идеи револю-(брачный режим). С другой
стороны, этот кодекс значительно обновил регламентацию таких институтов, как
право  собственности,  наследование,  закрепив  идеи  революции.  Что  же  в
конечном  счете осталось  в  этом  труде  от  правовой  науки,  созданной  в
университетах? На первый взгляд может показаться, что очень мало.
     Несомненно,  что каждое национальное право представляет даже в том, что
касается  гражданского  права,  известную  оригинальность,  проявляющуюся  в
наличии  только  ему свойственных институтов. Тем не  менее между различными
правовыми системами существует определенное сходство.
     Оно  становится  очевидным  прежде  всего   при   изучении   отношений,
урегулированных   на   основе   римского   права.   Сходство,   однако,   не
ограничивается  этим.  В отношениях,  регламентация  которых основывается на
каноническом  праве, также  существует большая  общность,  во всяком  случае
когда речь идет  о правовых системах христианских стран. С другой стороны, в
регламентации отношений на основе обычного права имеются некоторые различия.
Кодексы могут воспринять в том или  ином вопросе национальные и региональные
обычаи, и тогда они, конечно, будут содержать определенные особенности, хотя
сами национальные и региональные обычаи сводятся в итоге к нескольким типам,
довольно ограниченным по  количеству.  Но кодексы могут быть составлены и на
основе обычного права,  которое до кодификации было интернациональным; тогда
и здесь  будет  наблюдаться  сходство между различными  правовыми системами.
Изложенное  имеет  большое практическое значение,  так  как  касается  всего
торгового права, в том числе и морского. Торговые обычаи, сформировавшиеся в
средние  века,  были  искусственно  привязаны к римскому  праву в результате
творчества  постглоссаторов.  Принятые  всей Европой, где они возникли,  эти
обычаи были затем реципированы вместе с гражданским правом в странах Востока
и Дальнего Востока, пожелавших  присоединиться  к романо-германской правовой
семье, и составили вместе с собственно  гражданским обязательственным правом
единый  комплекс, который придает большое значение этой системе, обеспечивая
единство структуры во всем, что касается оборота.
     64.  Обязательственное  право. Это  один  из основополагающих  разделов
любой правовой  системы. входящей в  романо-германскую  семью.  Юристы  этой
семьи с трудом могут представить себе, что  понятие обязательственного права
неизвестно другим системам, в частности из семьи общего права. Их недоумение
еще более  возрастает,  когда  они  узнают,  что  даже само понятие и термин
"обязательство", столь  элементарные  для  них,  неизвестны этой семье и  не
имеют аналога в английском юридическом языке.
     Обязательство  в  романо-германской системе  --  это  обязанность  лица
(должника) дать что-то  другому  лицу (кредитору),  сделать  или  не сделать
что-то    в   интересах   последнего.   Обязательство    может    возникнуть
непосредственно  из закона (таково, например, обязательство  алиментирования
по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних
действий лица.  Обязательства возникают  также  из  деликта  и квазиделикта,
когда лицо должно возместить ущерб, причиненный им или объектами, за которые
он отвечает. Наконец, упомянем неосновательное обогащение, также порождающее
обязанность возвратить неосновательно полученное.
     Опираясь на римское  право, доктрина в  странах романо-германской семьи
создала  обязательственное  право,  которое  считается центральным  разделом
гражданского    права,    главным    объектом    юридической    науки.    Из
обязательственного права узнают, как возникает обязательство  каков правовой
режим  и  последствия  неисполнения,  как.  оно изменяется  и  прекращается.
Благодаря своей большой  практической значимости обязательственное  право --
объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий  юридико-технический
уровень. Как фактор, определяющий единство правовых систем романо-германской
семьи, обязательственное право играет роль, подобную трасту в странах общего
права и праву собственности в социалистических странах.
     65. Публичное право. Обнаружим ли мы единство  романо-германской семьи,
если,  покинув сферу  частного  права,  обратимся  к  тем  понятиям, которые
используются в  процессуальном, уголовном,  трудовом  или  публичном  праве?
Ответ на этот вопрос вызывает особый интерес, учитывая практическое значение
указанных отраслей права в современном мире.
     Хотя  эти дисциплины  не преподавались в  свое время в  университетах и
новые принципы большинства  из  них были разработаны в XIX и XX веках, здесь
также  имеется  большое  сходство  между  различными   правовыми   системами
романо-германской правовой семьи, что объясняется двумя моментами.
     Первый из них, неюридический,-- это общность политической и философской
мысли  различных  стран.  Юридическая наука часто  лишь  придает юридический
аспект  идеям и тенденциям,  сложившимся первоначально в  иных сферах науки.
Так, на  развитие  публичного права на  всем Европейском континенте довольно
значительное влияние оказали  Монтескье и Руссо. В  области уголовного права
Беккариа заложил основы современного  уголовного права, теории, направленные
на индивидуализацию наказания или отводящие определенную роль перевоспитанию
преступника, завоевали весь западный мир .
     Одинаковый  метод   формирования  юристов   является  вторым  фактором,
объясняющим существование романо-германской правовой  семьи. Чтобы воплотить
в праве новые политические и философские идеи и создать новые отрасли права,
во всех странах прибегали к помощи юристов, которые  получили образование на
основе  изучения  гражданского  права.  При новой регламентации,  совершенно
естественно,  взяли  в качестве образца или по меньшей  мере отправной точки
гражданское  право;  оно  сыграло  в правопорядке  роль своего  рода модели,
которая  использовалась  при  создании  и  развитии  других  отраслей  права
(административного права, трудового права).
     При формировании  этих дисциплин  гораздо сильнее,  чем  в  гражданском
праве,  уже   достигшем   определенной   степени   совершенства,   ощущалась
необходимость учитывать опыт других стран. Конституционное право показывает,
как юридическая наука в этой новой сфере приобрела -интернациональные черты.
Что же касается административного  права,  то это творение  Государственного
совета выдвинуло Францию  в качестве  главной  страны либеральной демократии
среди   государств   Европейского   континента,   хотя  методы  рассмотрения
административных споров неодинаковы в различных странах. Любопытно отметить,
что первой работой  по  административному праву, написанной  в Германии, был
курс французского административного права; и лишь после него и на его основе
Отто Майер  счел  возможным  подготовить  курс  немецкого  административного
права'. Франция больше, чем  другие страны, способствовала  идее о том,  что
административное право должно быть самостоятельным по отношению к частному.
     Различие между странами  романо-германской семьи отражает  лишь  разные
уровни  развития  административного права,  но  оно  лишено  принципиального
значения.   Имеющиеся   несходства  представляют   интерес   для