ве, ту же задачу.  В Скандинавских
странах распространение римского права также  задержалось, ибо действовавшее
право  к этому моменту было  уже  унифицировано и  обычай действовал на всей
территории страны.
     Иной была ситуация в Германии и  Италии. Здесь  не существовало никаких
процедур, позволявших установить содержание обычаев, и от судей  нельзя было
ожидать их достаточно полного знания. В Италии в XIII веке часто прибегали к
помощи странствующих  судей, которых специально  искали за пределами страны,
полагая,  что они  будут независимы и беспристрастны. В Германии в XIV  веке
сложилась  практика,  приводящая к аналогичным результатам,--так  называемая
пересылка дел. Судебная система выглядела тогда весьма хаотично -- только  в
Саксонии было  более двух  тысяч судов. Чтобы обеспечить надлежащее решение,
дело  посылали в один  из  университетов, расположенных  далеко  от суда,  и
получали   от   него  ответ,   как  следует  поступать.   Подобная  практика
обеспечивала преобладание римского права,  ибо  дело  в  итоге  решалось  на
основании  не местных обычаев,  а  на  "общем мнении сведущих"  --  communis
opinio doctorum.
     41. Официальные и частные компиляции. Создававшиеся в XIII--XVIII веках
в разных странах официальные и частные компиляции преследовали цель фиксации
обычаев  и в  некоторых отношениях тормозили, хотя  и слабо, распространение
римского права.
     В одних  случаях редакторы обычаев  только  фиксировали  их содержание;
тогда их работа тотчас же выявляла имеющиеся пробелы,  архаизмы и недостатки
обычаев. Обычаи не могут претендовать на то, чтобы составить  полную систему
права, необходимую  для  регулирования новых  отношений; они неизбежно носят
характер "частного закона", поправки к системе, принципы которой надо искать
вовне.  Это  относится, в  частности, к сборникам французских обычаев второй
половины XV и первой половины XVI века, составленным по приказу Карла VII.
     В  других  случаях  редакторы  обычаев  пытались  представить   их  как
достаточно полную  систему, пригодную  для  всех  обстоятельств:  они  могли
добиться  этого, лишь проведя новую  творческую  работу, которая  фактически
нередко являлась привнесением принципов  римского права. Так было, например,
с испанскими Siete Partidas. В этих компиляциях кастильский король Альфонс Х
Мудрый вернулся  к испанской традиции "Книги  судей" и хотел примирить нормы
обычного права Кастилии,  с одной стороны, и нормы римского  и канонического
права, проповедуемые университетами и церковью,--  с другой. В большей мере,
чем  другие  компиляции той  эпохи, эти  носят  реформистский  характер. Они
опередили  свое время  и поэтому, будучи составленными  в 1265  году, лишь в
1348 году  обрели  силу закона  на основании  ордонанса Алькала.  Их влияние
распространилось, помимо Кастилии, на всю Испанию и всю Португалию, и они  в
значительной   степени   способствовали   романизации  норм   испанского   и
португальского права.
     Простое   желание  представить  обычай   в  качестве  общерегионального
неизбежно  приводило его  редакторов  к  необходимости  отбросить  частности
местного  характера.  При  выборе между несколькими  решениями  составители,
несомненно,   предпочитали  решения,  более  всего  соответствующие  римским
нормам.
     По  мере того как  шло время, наука римского  права все более  и  более
становилась  просто   наукой  права;   римское  право,   преподававшееся   в
университетах, стало  восприниматься как "писаный разум" всего христианского
мира.  Влияние  римского  права  росло по  мере  того,  как появлялись более
поздние  компиляции. Об этом со всей ясностью свидетельствует преобразование
обычного  и  партикулярного права  во  Франции  и в  Германии.  Единственное
исключение составляют кодификации, которые были проведены  в Норвегии  (1683
год), Дании (1687 год), в Швеции и Финляндии (1734 год). Следует также особо
оговорить   эволюцию  в   православных  странах,  не  имевших  в  то   время
университетов и оторванных от остальной части христианства.
     42.  Роль  французского  парламента.  Рассмотрим более  подробно, как в
разных странах развивалось право под воздействием судебной практики.
     Во  Франции  уже  в  конце  XII  века на  местах,  в  судебных  округах
(бальяжах) и  сенешальствах существовала хорошо  организованная  королевская
юстиция.  В  середине  XIII  века  происходит  специализация  в рамках  Суда
королевской курии.  Парижский парламент  и позднее провинциальные парламенты
выступают как независимые суды,  участвующие в управлении королевством.  Они
не были  строго  связаны обычаем или римским правом и могли основывать  свои
решения на различных источниках права. Их связь с королевской властью вообще
давала  им  возможность   отойти  от  буквы  права  и  строить   решение  на
справедливости.  Французские  судьи  всегда  чувствовали себя  свободными  в
отношении университетов  и преподававшегося там римского права. Наука -- это
одно,  а  управление страной  --  другое. Французские парламенты  стремились
модернизировать  право,  но  руководствовались при  этом  самыми  различными
факторами.  Римское  право  в  их глазах  обладало престижем в  определенных
областях  (например,  договоры), и здесь  следовали его установлениям.  Но в
целом  во Франции к римскому праву относились  лишь как к "писаному разуму",
но не как к общему действующему  праву. Таковым  во Франции скорее считалась
судебная  практика  парламентов,  о  значимости которой  свидетельствуют  ее
сборники. В XVI и  XVII веках стали особенно частыми такие решения -- прежде
всего  в  области  процесса  и гражданского права,-- по которым  можно  было
предугадать, как в будущем  поступит парламент при таких же обстоятельствах.
И вообще  "прецеденты", на  которые часто ссылались, играли  в эту  эпоху во
Франции не меньшую, а даже большую роль, чем в тогдашней Англии. Имея в виду
судебную практику парламентов, можно даже  говорить о Франции XVIII века как
о стране "общего обычного права", во многом отличного от римского права.
     43. Немецкое частное право. Иной была ситуация  в Германии. С XIII века
в  этой  стране не  было централизованной  судебной системы.  Имперский суд,
обладавший   весьма   узкой   компетенцией,   не   имел   ни   определенного
местопребывания, ни постоянного состава судей, ни возможности приводить свои
решения в исполнение. Активность нового суда -- Каммергерихта, основанного в
1495  году императором Максимилианом,-- также осталась  ограниченной. В этих
условиях судебная  практика имела  в  Германии значение лишь в  региональных
масштабах, в рамках  отдельных немецких  государств.  Она не  смогла создать
систему немецкого  права, и тем самым была открыта дорога рецепции  римского
права.
     Можно говорить лишь  о немецком  частном праве,  да и то в  значительно
меньшей мере,  чем применительно к Франции. Однако еще до  рецепции римского
права  в  Германии  появилось  новое  право  городов,  замечательный  пример
которого дает  Ганза. Часто статут  одного города копировал статут  другого.
Сложился обычай  при толковании  статута обращаться  за консультацией  в суд
того города,  с  которого был скопирован данный статут. Такая практика могла
бы привести  к частичному созданию  общего немецкого права хотя бы в области
торговли.  Однако  эта практика  прекратилась в XVI  веке,  поскольку каждый
немецкий князь желал обладать в своем  государстве монополией на правосудие.
Правда, в это же время городские суды оказались под контролем юристов.
     В XVIII  веке  некоторые  авторы пытались систематизировать  германское
право, противопоставив его праву, основанному на рецепции римского права. Но
было  слишком  поздно.  Римское  право заняло  прочные  позиции,  и  попытка
дероманизировать  действовавшее  в стране  право  и придать ему национальный
характер не удалась.
     Еще более  типичен  опыт исторической школы  права в XIX  веке, которая
утверждала  необходимость  спонтанного  развития права,  подобного  развитию
нравов и  языка и отражающего  конкретно-исторический уровень  цивилизации в
каждой стране. Но в силу любопытной логики глава этой школы Савиньи пришел к
обоснованию  рецепции  римского права  и даже  к  требованию  более строгого
применения   римского  права   в  Германии.   По  его  мнению,   признанными
выразителями  духа  народа  в  области  права являются юристы, которые хотят
применять  римское право.  Замечание  Салейля о том,  что "желание устранить
римское право  при создании кодекса значило  бы (в конце XIX  века)  создать
немецкий кодекс без немецкого  права", было совершенно верно: римское  право
стало  в  ту  эпоху  национальным   правом  Германии'.  Часто  говорят,  что
французский  Гражданский  кодекс содержит больше  германских  элементов, чем
германское Гражданское уложение2. Бесспорно римское влияние и  на
австрийское Гражданское уложение 1811 года.
     44. Латинские страны.  Само собой  разумеется, что римское право  стало
"общим  правом" в  таких странах,  как Италия,  Испания,  Португалия.  Здесь
римское право и без рецепции представляло собой  общепризнанный обычай... На
Иберийском   полуострове   этому  сильно   способствовали   Siete  Partidas,
оттеснившие местные обычаи, которые могли бы противостоять римскому праву.
     Опасность состояла в другом, а именно в окостенении права в  результате
слишком большой  привязанности к  учениям постглоссаторов.  Но под  влиянием
школы естественного  права ситуация менялась.  В  Савойе  в  1729  году  и в
Неаполе в  1774 году  этот процесс был ускорен вмешательством  законодателя,
который  запретил судьям ссылаться в  обоснование их  решений  на  "commonus
omnia doctorum". При  отсутствии закона решения должны  были основываться на
разуме.
     Аналогичный процесс  прошел  и в  Португалии, где в  1769  году один из
законов маркиза де Помбаля  освободил судей от строгой обязанности следовать
высказываниям Аккурсия и Бартола  (что  было предписано  Ордонансами 1603  и
1643 годов). Отныне этими высказываниями надлежало руководствоваться  только
тогда, когда они соответствовали здравому разуму.
     45.  Законодательство. Нам осталось рассмотреть,  какую  роль  играло в
рассматриваемый период законодательство. В строго юридическом плане его роль
была  незначительна.  Согласно представлениям,  господствовавшим  в  средние
века, право существовало  независимо  от приказов  властей;  суверен не  был
уполномочен  ни  создавать,   ни  изменять  право.  Суверен  выполнял  чисто
административные функции; он  мог  вмешиваться только  в целях организации и
облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он
не создавал.  Изданием ордонансов, эдиктов  или путем такой административной
практики, как приказы  о недействительности, суверен мог исправить некоторые
судебные  ошибки; он вправе был также создавать  суды и  регламентировать их
процедуру.  Строго говоря, суверен не создавал сам  и законы. Эта  концепция
сохранилась и  до  наших  дней в  мусульманском  праве.  Суверен издает лишь
указания  по применению принципов права,  которое создано независимо от него
другими источниками.
     Как   следствие  таких   взглядов   на   законодательство,   ордонансы,
издававшиеся в Европе в рассматриваемый период, играли  важную  роль лишь  в
организации  управления и вообще в сфере публичного права, включая уголовное
право. Единственный более или менее значимый  имперский акт в  Германии--это
Каролина (1532 год), говорящая об уголовном праве.
     Что  касается  частного  права, то значение законодательства здесь куда
меньше.  Далее модернизации обычаев власти  не  шли. Французские короли были
заинтересованы в сохранении обычаев. Неправильно существующее мнение,  будто
они активно способствовали утверждению  римского права как якобы помогавшего
им в установлении и  обосновании абсолютной власти. Даже  позднее абсолютные
монархи  не считали  себя свободными  в возможности  изменять нормы частного
права.  Они  не  поддержали  имевших  место попыток  осуществить  унификацию
частного права.  За  все время  до 1789 года можно насчитать не более дюжины
ордонансов,   затрагивавших  сферы  частного  права'.   Ордонансы  XVI  века
(Виллье-Коттере, Мулэн) регламентировали процесс и доказательства. Ордонансы
Кольбера в XVII веке ограничились сферой отправления правосудия (Ордонанс  о
гражданском  процессе).  Они   лишь  косвенно  затрагивали   частное   право
(ордонансы о торговле и мореплавании). Ордонансы Да-гессо в XVIII веке имели
своим  объектом  частное   право,  но  им  придан  вид  систематизированного
изложения норм обычая; король и  здесь не считал, что он по своей воле может
изменить право.
     Школа  естественного  права в XVIII  веке  порывает с этой традиционной
концепцией. Она  далека от того,  чтобы признавать всемогущество суверена  и
считать  законами приказы, принятые им единолично. Но  она готова  видеть  в
суверене  законодателя; она  признает  за ним полномочия  изменять право для
исправления   прошлых  ошибок  и  придавать   авторитет  нормам,   полностью
соответствующим  естественному   праву.  Под  влиянием   этих   идей  страны
Европейского континента стали  ориентироваться  на новую  форму кодификации,
весьма отличавшуюся от предшествовавших компиляций. Кодификация подводит нас
к  новому периоду  в истории  романо-германской  правовой семьи, к  периоду,
когда  функции  создания  н  развития  права  осуществляет  главным  образом
законодатель.
Глава II. ПЕРИОД ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ПРАВА
     46.  Создание  публичного  права.  Школа естественного  права  добилась
яркого успеха в двух направлениях. Прежде всего она  заставила признать, что
право  должно  распространяться  на  сферу  отношений  между  управителями и
управляемыми,  между  администрацией   и   частными  лицами.  Римское  право
формулировало различие между  публичным и частным  правом, но лишь для того,
чтобы  оставить  публичное  право  в  стороне.  Сами  же юристы предпочитали
соблюдать  осторожность  и  не  вторгаться в  эту  опасную  область'.  Школа
естественного права положила  конец этому  табу.  Вопросы  публичного  права
стали занимать юристов со  значительным успехом в области уголовного  права,
со средним -- в области административного права и с весьма посредственным --
в области конституционного права. Тем не  менее  после  XVIII века сложилось
здание  публичного права, которое по  всем параметрам близко к традиционному
частному праву.
     47.   Кодификация.  Вторым  направлением,  где  проявился  успех  школы
естественного права,  стала кодификация.  Кодификация является  естественным
завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества
университетов. В течение  шести веков  в университетах  преподавалось право,
преподносившееся  как  образец справедливости.  С большой терпеливостью  эта
идея втолковывалась юристам,  и в конце концов они  прониклись убеждением  в
превосходстве  этого   образца  и  стали  рассматривать  местное  право  как
пережиток прошлого  обскурантизма. Почему  же ныне, когда  разум,  достигнув
расцвета,   правит  миром,  не   сделать  образцовое  право   университетов,
дополненное  и  уточненное школой естественного права, действующим  реальным
правом,  применяемым на практике  различными нациями?  С  этой точки  зрения
школа естественного  права  знаменует поворот  в истории; впервые появляется
желание  сделать  действующим   правом  идеальное  право,   преподаваемое  в
университетах.  Можно  сказать,  что  впервые  возник интерес к  позитивному
праву. Впервые также стало допускаться, что суверен может  создавать право и
пересматривать его  в целом.  Правда,  считалось, что эти  полномочия даются
суверену   для  закрепления  принципов  естественного  права.   Как  говорил
Комбасерес,  речь  идет  о   "создании  кодекса,  соответствующего  природе,
санкционированного разумом  и  гарантированного  свободой". Однако,  получив
соответствующие  полномочия,  власть  может  уклониться от  названной  цели;
законодатель может использовать ее для изменения основ общества, не заботясь
о "естественных правах".
     Кодификация -- это техника, которая позволяла осуществить замыслы школы
естественного  права, завершить  многовековую эволюцию правовой науки, четко
изложив  в  отличие от  хаоса компиляций  Юстиниана  право,  соответствующее
интересам общества. Это право и должно применяться судами.
     Кодификация  положила  конец   достаточно   многочисленным  юридическим
архаизмам,  правовому  партикуляризму,  множественности  обычаев,   мешавшей
практике.  Всем  этим  кодификация  отличалась  от  официальных или  частных
компиляций  предыдущих веков, которые могли вносить в право иногда полезные,
но  лишь  частичные  изменения, которые  ни охватом проблем,  ни  масштабами
применения не могли удовлетворить запросы школы естественного права.
     Для  того чтобы кодификация отвечала этим запросам, были необходимы два
условия. С  одной стороны, кодификация должна  быть  творением просвещенного
суверена, не подвластного путам прошлого  и желающего  закрепить --  даже  в
ущерб  привилегиям старого порядка -- новые принципы справедливости, свободы
и  достоинства индивидуума. С другой стороны, нужно, чтобы такая кодификация
была  осуществлена  в крупной стране, оказывающей влияние на  другие страны.
Все  это  .означает, что  кодификация  могла увенчаться  успехом и  обновить
действующие системы лишь в  тех условиях, в которых  она и была осуществлена
(во Франции  в период наполеоновской  экспансии, сразу  же после  революции,
ассоциируясь  тем  самым с  престижем  идей 1789  года). Прусское  Земельное
уложение  1794 года  не  имело успеха,  так как не было  соблюдено первое из
указанных выше  условий.  Австрийское Гражданское уложение 1811  года  имело
весьма ограниченное значение в силу отсутствия второго условия.
     48.  Достоинства  кодификации.  Часто  считали,  что  кодификация  была
причиной расчленения европейского  права, распада  европейского юридического
сообщества  и  романо-германской  правовой  семьи.  Этот  тезис  нуждается в
уточнении.
     Следует  напомнить,  что  право,  преподававшееся  в  университетах  до
кодификации, не  было  правом, применявшимся  на  практике. Кодификация  как
таковая ни  в  какой  мере не могла  подорвать единство  европейского права.
Наоборот, распространение кодекса Наполеона способствовало ему'. Кроме того,
кодификация явилась великолепным орудием для  распространения как в  Европе,
так  и вне  ее системы романо-германского права.  Мы  еще  вернемся к  этому
вопросу при изучении этой системы вне ее европейской колыбели.
     49.  Отрицательные последствия  кодификации.  Они не были  связаны с ее
принципами и должны были  быть исправлены прежде  всего самими  юристами. Во
Франции в 1804 году, в Германии  в 1896 году, в Швейцарии в 1881--1907 годах
при  кодификации  права, в  первую  очередь гражданского,  упустили из  виду
университетскую  традицию, которая заключалась в стремлении  обучить поискам
справедливого права,  предложить  право-образец,  а  не  систематизацию  или
комментарии   права  той  или  иной  страны  или  области.  После   принятия
национальных  гражданских  кодексов складывается представление,  что  отныне
право  и закон совпадают  и что университетам остается лишь толковать  новые
кодексы. Отказавшись от практического духа  постглоссаторов  и  от  смелости
пандектистов,  профессора  права вернулись к  школе  глоссаторов,  занявшись
комментированием  новых  кодексов.  Таким  образом,  кодексы  вопреки  идее,
которая  вдохновляла  их  создание, вызвали к жизни юридический  позитивизм,
усиленный национализмом. Отныне юристы стали  считать правом их национальное
право. Они занялись  своими кодексами и перестали видеть, что право -- норма
общественного поведения -- по своему существу является наднациона