льным.
     50.   Законодательный  позитивизм  и   юридический  национализм.  Целью
кодификации должно было стать изложение принципов обновленного общего права,
приспособленного  к условиям и нуждам  XIX  века. На место usus modernus она
должна  была поставить usus nissimus Pandectarum. Однако закат универсализма
и национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае временно,  иной
характер. Кодексы рассматривались не как новое изложение общего права, а как
простое  обобщение,  новое   издание  "частного  обычая",   возведенного  на
национальный  уровень. Вместо того чтобы видеть в  кодексах новое  выражение
общего права, как это предполагали инициаторы кодификации,  их рассматривали
как средство придания праву "национального духа". В результате в Европе сама
идея  общего  для  всех  права  почти  исчезла. Европейской  драмой  была не
кодификация, а  отказ от кодификации французского толка в  Германии, а также
позиция, занятая университетами после кодификации.
     Кодификация и  все  последующее  законодательное  развитие  повлекли за
собой  законодательный позитивизм и  одновременно юридический национализм, в
котором могла, казалось, потонуть идея  о существовании юридической общности
между европейскими нациями (а  тем более неевропейскими) и романо-германской
правовой семьей. Во всех европейских странах, правда в разной степени, право
отождествлялось  с  приказами  суверена,  но  перестало  отождествляться  со
справедливостью.  Подобное   изменение   позиции  проявилось,   само   собой
разумеется, в каждой стране лишь после проведения национальной  кодификации.
Сами же  кодексы, напротив, часто  вырабатывались  на  основе сравнительного
права,
     а иногда в качестве образцов для тех или иных кодексов использовались и
кодексы  других  стран'. Эта  практика свидетельствует  о родственности всех
правовых  систем, составляющих романо-германскую  правовую семью.  С  другой
стороны,   она  отвергает  доктрину,  считавшую  возможным   замкнуться   на
национальном праве, отказавшись, таким образом,  от своей постоянной роли --
развивать юридическую науку и совершенствовать право.
     51.  Новые тенденции. В  настоящее  время  этот  кризис  как  будто  бы
находится  в стадии разрешения. Кодексы устарели,  и  это ослабило,  если не
устранило,  законодательный  позитивизм  XIX  века.  Мы  все  более  открыто
признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании и эволюции
права, и ни один юрист не считает, что лишь законодательные тексты важны для
знания права. Даже в  области уголовного  права, где действует  принцип "нет
преступления,  если  оно  не  предусмотрено   законом",  все  более  широкие
полномочия  предоставляются судьям  или  администрации  по  определению меры
наказания  и  урегулированию  его применения, что  фактически ставит право в
значительную зависимость от  идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие
многочисленных  международных  конвенций  и  развитие  сравнительного  права
заставляют  судей  все  чаще  и чаще интересоваться тем,  как понимается или
толкуется  право в других  странах.  Таким образом,  юридический национализм
отступает,   и  можно   полагать,   что   кризис,   вызванный   европейскими
кодификациями  XIX и  XX веков, носил  временный характер. Возрождение  идеи
естественного  права, которое  наблюдается  в наше время,  является  на деле
возрождением  идеи  единого права,  обновлением сознания  того, что право не
следует  понимать как  нечто  идентичное  закону  и  имеющее  в  силу  этого
национальный характер.
     С другой стороны, однако,  очевидно,  что право находится  в  состоянии
кризиса. В давние  времена  были  озабочены  по  преимуществу  коммутативной
справедливостью.   Сегодня   на    авансцену   вышла   идея   дистрибутивной
справедливости. Как  следствие  этого акцент,  который  когда-то  делался на
отношениях между  частными лицами и на частном праве, переместился теперь на
публичное  право. Главная  роль в обеспечении  нового типа  справедливости в
обновленном обществе отводится государству и управлению. Правовые понятия  и
техника, которые еще недавно были  вполне удовлетворительны,  для реализации
такой  роли  недостаточны.  С их помощью можно ответить,  что  соответствует
справедливости   в   отношениях   продавца  и  покупателя,   собственника  и
арендатора,  издателя  и автора. Для всех  этих ситуаций имелись  достаточно
точные нормы. Значительно сложнее регламентировать и контролировать действия
администрации, когда  встает  вопрос о  выдаче разрешения  на строительство,
изъятии земель  для  общественных нужд, предоставлении кредита  предприятию,
разрешении  иностранцу  проживать   в  стране.  При  решении  таких  проблем
настолько отсутствует  определенность, что впору даже задать вопрос, идет ли
вообще здесь речь о праве. Ответ, разумеется, будет  положительным, и задача
права и юристов в том и состоит, чтобы установить конкретно, что  требует от
нас концепция справедливости, преобладающая  в обществе.  Не менее очевидно,
что  для  разработки  нового  права,   отвечающего  современным  концепциям,
необходимо знать, каково положение вещей в других странах, то есть опереться
на сравнительное правоведение.
     52. Постоянное преобразование системы. Все  сказанное выше выявляет ряд
основных  факторов,  создающих  единство романо-германской  правовой  семьи.
Теперь надо дополнить их, отметив некоторые течения, которые в  разные эпохи
и в разных странах могли создать ощущение утраты этого  единства  и  вызвать
опасение, что какая-либо  из систем, входящих  в эту семью,  выйдет  из нее.
Романо-германское  право --  право  живое,  а  это  предполагает  постоянные
преобразования.
     Определенные   изменения,   направленные   на   трансформацию  системы,
возникают  сначала в  одной стране  или  группе  стран  и  лишь  затем  либо
воспринимаются  семьей   в  целом,  либо  отвергаются   ею.  Поэтому  всегда
существует  известный разрыв между  правовыми системами, входящими  в семью;
они  оказываются  как  бы  смещенными  по  отношению  друг  к  другу.  Право
какой-либо  страны, в котором проведен известный эксперимент или  восприняты
новые тенденции, может оказаться в  какой-то момент в положении вырвавшегося
вперед  по отношению  к другим странам.  И в каждый  из этих моментов встает
вопрос, не  подорвано ли  единство  семьи.  Все  зависит  от того, воспримут
другие страны изменения, внесенные в право данной страны, или нет, откажется
сама  страна  от  проводимого  ею  эксперимента,  чтобы  вернуться  в  рамки
традиции, или нет.
     При рассмотрении  источников и структуры правовых  систем  Европейского
континента  мы  будем иметь  возможность обратить  внимание  на те различия,
которые,  таким  образом,  постоянно подрывают  в  глазах  юристов  глубокое
единство  романо-германской  правовой  семьи.  Укажем  на несколько  фактов,
иллюстрирующих  это  непрекращающееся   движение,  этот  постоянный  разрыв,
который характеризует и обусловливает саму жизнь данной системы.
     53.   Непостоянные  исторические   факторы   различия.  Даже   в  самом
преподавании права  в университетах сложились разные школы: галльская школа,
с   ее   тенденцией   к   историзму,   отличалась  от   итальянской   школы,
ориентировавшейся на применение правовых норм на практике;
     иберийская школа  выделялась своей консервативностью,  а германская  --
стала  основой возникновения школы пандектистов.  Эти региональные тенденции
могли,  казалось,  стать постоянной  угрозой для  единообразия  европейского
континентального права, однако  это единство  восторжествовало, и  произошло
это благодаря школе естественного права.
     Триумф школы  естественного  права  и идей кодификации  вновь  выдвинул
вопрос   о   том,  последуют  ли  другие  страны  примеру  Франции  в  таком
эксперименте, как наполеоновская кодификация; не  станут ли кодексы причиной
расчленения  европейского  права.  Однако за  редким исключением, право всех
стран  восприняло  в  конечном счете французскую  форму  кодификации.  Таким
образом, стало очевидным, что различие кодексов, подобное различию законов и
обычаев  прошлого,  вовсе  не  влечет  за  собой  распада  романо-германской
правовой семьи.
     В  то  же  время  разрыв,  который  все  же  имелся  в отношении сроков
кодификации  во  Франции и  в  Германии, оставил определенные  следы.  В тот
период,  когда французские  юристы  занимались  толкованием  своих кодексов,
немецкие юристы продолжали работы университетов над текстами римского права.
В  Германии  восторжествовала новая  школа --  школа  пандектистов,  которая
привела  к гораздо более высокому уровню  систематизации римских  принципов,
чем прежде. Германское Гражданское уложение было составлено в конце XIX века
на  основе   трудов   пандектистов;  отсюда   и  различие  методов  и  стиля
французского и немецкого гражданских кодексов. Эти различия, как мы видим,--
продукт исторической  случайности;  сомнительно, что здесь  таится  источник
постоянного  противостояния  французского  и  немецкого права. И  совершенно
неверно было бы на этой основе делать вывод о принципиальном  различии между
латинской  и германской концепциями  права.  Такой вывод  противоречил  бы и
истории, и  тому  факту, что  правовые  системы  других  "германских"  стран
(Австрии,  Голландии,  Швейцарии,  Скандинавских  стран)  благодаря  меньшей
склонности  к абстрактности  более  близки  к французскому,  чем  немецкому,
праву.
     54. Латинские и германские правовые системы. Можно ли говорить о группе
латинских  правовых  систем (в которую  наряду с  французским  правом входит
право Италии, Испании и Португалии), отличающихся от систем немецкого права?
Подобное  предложение не встречает  единодушной поддержки.  Право  различных
латинских  стран  Европы,  конечно, сходно  между собой, хотя  бы  благодаря
единой терминологии. Но между ними существуют и различия по многим вопросам.
Эти  различия вполне можно считать столь же значительными,  что  и  различия
между французским и немецким или шведским правом.
     Существенные различия между  Францией,  Испанией, Италией и Португалией
имеются  в  области конституционного и  административного  права,  в  режиме
имущества супругов, в гражданском процессе.
     Каждая из  правовых систем континента  по-своему оригинальна. Однако не
следует переоценивать имеющиеся  между ними  различия. В  конечном  итоге их
сходство весьма велико, особенно если рассматривать системы в целом. Поэтому
без  всякого  опасения   мы  можем   говорить  о   романо-германской  семье,
отказавшись от поисков  в  ней  подгрупп. Таковые  могут быть обнаружены, но
лишь на уровне одной или нескольких отдельных отраслей права.
     55. Отделение социалистического права. Различие экономической структуры
и политических режимов,  существующих в различных странах, ставили  и ставят
другую проблему. Единство правовых систем Европейского континента возникло и
сохранилось в  течение веков  в очень  разных странах, начиная  со  стран  с
феодальным режимом  и кончая  развитыми  демократиями.  Не следует,  однако,
исходя  из этого факта,  недооценивать риск, которому подвергается  единство
правовых  систем  в  силу  различия  экономических  структур и  политических
режимов.  Единство исторически было основано  на частном праве,  и если  оно
устояло перед  имеющимися экономическими и политическими различиями, то лишь
потому, что частное право  в  значительной  мере  независимо  от экономики и
политики.  Однако  современное право -- это не  только  частное право: после
Французской  революции  1789  года  возникло  публичное  право.  Не  следует
закрывать глаза на тот  факт, что единство романо-германской правовой  семьи
будет лишь частичным и рискует вообще остаться внешним, если оно ограничится
рамками  частного  права  и  не распространится на  публичное  право.  Такая
опасность  была  всегда;  она  стала   особенно   серьезной  сейчас,   когда
возрастающее значение публичного права зачастую  ставит частное право во все
большую зависимость от него.
     Опасность   разрыва  особенно   велика,  когда  в   какой-либо   стране
устанавливается  режим,  который,  не  удовлетворясь  переделкой   имеющихся
правовых институтов,  может дойти  до  отказа от  самой концепции  права, на
которой   основываются    наши    взгляды.    Таков    трагический    период
национал-социализма.
     В   наше  время  среди   стран,  которые   в   прошлом  принадлежали  к
романо-германской правовой  семье,  очень серьезны  различия  между  СССР  и
другими  европейскими  социалистическими  странами,   с   одной  стороны,  и
остальными  странами  континентальной  Европы  --  с  другой.  Это  различие
обозначилось  настолько очевидно,  что  сейчас  его можно  рассматривать как
настоящий раскол.  Мы выделили советское право и  право  народных республик,
как  на этом  настаивают юристы  этих государств, в  особую правовую  семью,
независимую от романо-германской. Тем не менее концепция права, существующая
в СССР и народных республиках, не является полностью новой. Карл  Маркс и В.
И. Ленин сформировались  как юристы в странах, входивших в романо-германскую
правовую   семью;  их  учение  перекликается  с  юридическим   позитивизмом,
преобладавшим в  XIX и  сохранившим  свое значение в XX  веке, позитивизмом,
который  хотел  видеть  в  праве   выражение   воли  законодателя,   высшего
толкователя справедливости.  Советские авторы развили  эту идею,  в то время
как  юристы  Запада, напротив,  выступили  против  нее  и,  чтобы  возродить
традиционную  идею о  тесной  связи между  правом и справедливостью, считали
необходимым  освободиться   от  установившейся   в  XIX   веке  связи  между
государством  и правом. Советская мысль коренным образом отличается от нашей
в видении  будущего, где  надеются  создать  общество без права.  Однако для
настоящего  времени  сохраняются  государство,  право,  принцип  законности,
которые  квалифицированы   как   социалистические.  Право   социалистических
государств, как нам представляется, верно позитивистским концепциям,  упадок
которых наблюдается в Западной Европе. Представляется  возможным,  что через
50 или 100 лет расколотое ныне единство будет восстановлено.
Глава III. ВНЕЕВРОПЕЙСКИЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ
     Колонизация   крупных   заморских    территорий   повлекла   за   собой
распространение  вне Европы  романо-германского  права.  Форма  кодификации,
принятая  в XIX  и  XX  веках,  благоприятствовала этой  экспансии во многие
другие страны.
     56.  Америка.  Испанские,  португальские,   французские  и  голландские
колонии  в  Америке,  созданные в странах, практически  необитаемых,  или  в
странах, где местная цивилизация была  обречена на исчезновение, естественно
восприняли  характерные  правовые понятия романо-германской  семьи.  Сначала
повсюду, кроме городов  и некоторых центров,  применялось весьма примитивное
право,  что  было связано  с  подчиненным  положением  стран  и  отсутствием
юристов.  По  мере  развития  Америки  право,  применяемое  практикой  стало
сближаться  с  правом ученых:  с  доктринальным  правом,  преподававшимся  в
университетах  Америки'  и метрополии,  затем  с правом, инкорпорированным в
кодексах, составленных по  европейскому образцу. Вопрос об  отказе  от  этой
традиции никогда не стоял. Речь шла лишь о том, в какой мере  особые условия
Америки, очень отличающиеся от  европейских, должны  привести и  практически
привели к признанию или приданию известной оригинальности правовым  системам
Америки по сравнению с европейскими системами, входящими в романо-германскую
правовую семью. В Мексике, Перу, Гватемале сохранился своеобразный  аграрный
режим индийских общин. Лицо, которое, по нашим теоретическим представлениям,
является собственником земли,  в  действительности  может быть не таковым, а
лишь  представителем общины, за счет  и  в  интересах  которой оно  должно в
соответствии с  обычаем использовать  землю. Жизнь на Гаити во многих сферах
протекала в  соответствии с обычаями,  которые  просто-напросто игнорировали
формально действующее "ученое" право страны .
     С другой  стороны,  возник  вопрос  относительно  некоторых  территорий
Америки,   которые   некогда  находились   под  испанским  или   французским
господством, а сейчас входят в состав стран, где преобладает англосаксонское
право, или  стран, которые  находятся под политическим влиянием страны этого
права.  Может  ли  при  подобных  обстоятельствах  сохраниться  традиционная
принадлежность к романо-германской правовой  семье?  Отрицательный  ответ на
этот  вопрос  должен быть  дан относительно бывшей Французской Луизианы  (за
исключением современного штата Луизианы -- бывшей территории Нового Орлеана,
расположенной в устье Миссисипи). Бывшие испанские владения, ставшие сегодня
штатами США (Флорида, Калифорния, Нью-Мексико, Аризона, Техас и др.), смогли
сохранить лишь некоторые институты бывшего колониального права, и в наши дни
они также  стали странами  англосаксонского права. Напротив, штат  Луизиана,
провинция Квебек, а  также Пуэрто-Рико и  сейчас остались  верными традиции:
здесь  действует  смешанное  право,  сохранившее  в  известной  степени свою
принадлежность к романо-германской правовой семье.
     57.  Африка  и Мадагаскар. В  результате  колонизации романо-германская
правовая  семья  получила  распространение   также  в  Черной  Африке  и  на
Мадагаскаре. В этих  странах не существовало сколько-нибудь развитой системы
права, появлению которой препятствовали традиционные структуры. Само понятие
права  было  привнесено  туда  колониальными  державами. Государства, бывшие
ранее колониями Франции, Бельгии,  испанские и португальские владения вошли,
таким образом, в состав франко-германской правовой семьи.  Остров Маврикий и
Сейшельские  острова также  в  силу исторических причин принадлежат  к  этой
семье, несмотря на то, что они входят в британское Содружество. Лишь будущая
эволюция  позволит  нам установить,  составляют  ли правовые системы  Черной
Африки одну или несколько автономных групп внутри романо-германской правовой
семьи.
     Страны,  входившие  в  состав  Южно-Африканского  Союза до  их  захвата
Англией,   находясь   под    голландским   господством,    принадлежали    к
романо-германской  правовой  семье.   Однако  романо-голландское  право  при
англичанах  пришло  в  упадок. Под  английским  влиянием  были  осуществлены
изменения, которые  позволяют считать сегодня  право Южной  Африки смешанным
правом.
     Северная Африка также принадлежит к  романо-германской  правовой семье,
так  как   различные  страны  Северной  Африки  восприняли  французские  или
итальянские   законы   в  результате  колонизации  или  под  политическим  и
культурным  влиянием Франции. Однако важную роль  в  этих странах продолжает
играть мусульманское право.
     58.  Азия  и   Индонезия.   Романо-германская   правовая   семья  нашла
приверженцев в совершенно различных районах  Азии. Турция с эпохи Танзимата,
начавшейся  в  1839  году, для  модернизации  своего  права  использовала  в
качестве образца  европейские кодексы. Она  сохраняла верность мусульманской
традиции в праве до войны 1914 года, но  затем отказалась от нее.  С тех пор
она полностью принадлежит к  романо-германской правовой семье.  Что касается
арабских  государств,  возникших  на  Ближнем  Востоке   вследствие  распада
Оттоманской империи в 1918 году,  то их эволюция  напоминает скорее эволюцию
Египта. Они сохранили и усилили  с 1918 года  юридические связи  с Францией,
оставленные  им в  наследство  Оттоманской империей  и соответствовавшие  их
собственным  наклонностям.  Однако  они не полностью  секуляризировали  свое
право, как это  сделала Турция, и  в этих  странах  в отношении их  граждан,
исповедующих  мусульманскую религию, широко действует  мусульманское  право.
Осо