ристов, которые  не
считают  их нормальным типом  норм  права; эти нормы по-настоящему  входят в
систему  американского  права лишь после  того, как  они будут  неоднократно
применены  и истолкованы судами,  когда  можно будет ссылаться  не  на  сами
нормы,  а  на  судебные  решения,  их  применившие.  Если  нет  прецедентов,
американский  юрист охотно скажет:  "По этому вопросу право молчит",--  даже
если  существует совершенно  очевидная норма  закона, относящаяся  к данному
вопросу.
     Право  США,  следовательно,  в   целом  имеет   структуру,  аналогичную
структуре  общего   права.  Однако  только  в  целом;  стоит   приступить  к
рассмотрению  той   или   иной  проблемы,   как  выявляются   многочисленные
структурные  различия между  американским  и английским  правом,  многие  из
которых действительно существенны и не могут сбрасываться со счетов.
     Следует особо изучить одно существенное различие, так  как оно является
основополагающим,-- различие, которое имеется в США (его нет в Англии) между
федеральным правом и  правом отдельных штатов.  Прежде всего рассмотрим, что
же скрывается  за этими понятиями.  Затем познакомимся с  другими различиями
между английским и  американским  правом, которые  имеются в  классификации,
концепциях и терминологии.
Отдел I. Федеральное право и право штатов
     371.  Двойной  аспект  проблемы.  США  в  отличие  от  Англии  являются
федеральным  государством, в котором неизбежно возникает основной  вопрос: о
соотношении компетенции федеральных властей и властей штатов.
     Этот же вопрос в  области права возникает  в  двойном аспекте в связи с
концепцией права, господствующей  в  странах  общего права.  Прежде всего по
каждому вопросу Приходится выяснять, в ведении чьих законов и регламентов он
находится --  федеральных властей или властей штатов.  Этот вопрос возникает
во  всех федеральных государствах.  Он понятен и  юристам романской правовой
семьи. Но в США он возникает  и в другом аспекте, более трудном. Определить,
в каких областях  может законодательствовать конгресс  США или устанавливать
регламенты федеральная администрация, не значит исчерпать данную проблему  в
стране,   где  в  праве  не  видят  продукт  прежде  всего  законодательного
творчества.  Право в  США, как и  в  Англии, понимается  как  право судебной
практики,  основанное  прежде  всего  на  прецеденте  и  разуме.  Законы   и
регламенты рассматриваются по традиции только как дополнения или  коррективы
к корпусу норм, ранее существовавших, то есть к системе общего права в узком
смысле.
     Тогда неизбежно возникает  еще  один  вопрос:  существует  ли это общее
право в рамках федерации или в рамках штатов? Иначе говоря, имеется ли общее
право США (федеральное общее право) или  общее право штата?  Вопрос,  как мы
увидим,  очень интересный, ибо он помогает уточнить метод  понимания  самого
понятия права и общего права в странах английского языка.
     372. Принцип: законодательная  компетенция штатов. По каким же вопросам
может законодательствовать конгресс  США и когда вправе издавать подзаконные
акты  иные  федеральные   власти,  какие  вопросы  относятся  к  компетенции
"законодательных" и исполнительных властей штатов?
     Десятая  поправка к Конституции США,  принятая в 1791  году, совершенно
ясно  разрешила  этот  вопрос:  "Полномочия,  не  предоставленные  настоящей
Конституцией  Соединенным  Штатам  и  пользование  которыми  не   возбранено
отдельным штатом, остаются за  штатами или народом". Этот принцип действовал
всегда:  законодательство  относится   к   компетенции  штатов;  компетенция
федеральных  властей--исключение,  которое  всегда  должно  основываться  на
определенной статье Конституции.
     Не следует удивляться установлению такого принципа. Вполне естественно,
что он был  выдвинут  на  следующий  же день  после  завоевания Соединенными
Штатами Америки своей независимости.
     До   Войны   за   независимость  13  колоний   существовали  совершенно
самостоятельно одна от другой  и  имели мало общего по своему происхождению,
по составу населения и  его  вероисповеданию, по  экономической  структуре и
интересам.  Не существовало между ними до революции  и политических  связей,
помимо их общей связи с метрополией, или общих политических институтов.
     373. Остаточная компетенция. Существенно, что  даже по тем вопросам, по
которым   законодательствует   конгресс,   штатам   предоставлена  известная
компетенция. Это .так называемая, остаточная компетенция. Штатам разрешается
законодательствовать   по   этим   вопросам,  но  им  запрещается  принимать
положения,  идущие  вразрез  с  нормами   федерального  права.  Зато  им  не
возбраняется дополнять  федеральное право  или  восполнять имеющиеся  в  нем
пробелы. Наряду с федеральными налогами существует фискальное право в каждом
штате.
     Конгресс США воздерживался  от издания законов по многим входящим в его
компетенцию  вопросам.  Напомним,  что  в  странах  общего  права  сдержанно
относятся  к кодификациям  и,  хотя  конгресс мог  регламентировать  внешнюю
торговлю или торговлю между штатами, в США нет федерального  закона, который
регламентировал бы такие важные для  этой сферы вопросы, как ценные  бумаги,
купля-продажа,  торговые товарищества,  конфликт  законов. По  трем из  этих
вопросов были  изданы законы в  штатах, восполнившие пробел. Что же касается
четвертого --  конфликт законов,-- он  остался  в  ведении общего  права. До
принятия  закона  1938  года  федеральные  суды   не   имели   даже  правил,
определяющих порядок их  собственной  деятельности  (кроме  Верховного  суда
США).   Считалось,  что  федеральные   суды   должны  применять   процедуру,
установленную правом отдельных штатов для своих судов.
     Принцип остаточной  компетенции штатов имеет определенные границы. Даже
в отсутствие федеральных законов штаты не могут законодательствовать вразрез
с  духом  Конституции  и препятствовать  торговле между штатами.  И в других
случаях также признавалось,  что  закон штата  считается  неконституционным,
даже когда он не противоречит федеральным нормам, если отрасль, к которой он
относится, подлежит регламентации исключительно федеральным правом.
     374. Проблема общего права. Для  того чтобы  уяснить соотношение  между
федеральным   правом   и   правом   отдельных   штатов,  недостаточно  знать
установленный Конституцией принцип, гласящий,  что  федеральные законы могут
приниматься только по определенным вопросам.  Недостаточно  также для  более
конкретного  изучения  вопроса  знать,  в  каких же  областях  действительно
существуют  федеральные законы  и  регламенты. Право США  в  принципе, как и
английское  право,--  право  судебной  практики; его  нормы  устанавливаются
судами, а принципы складываются на основе  этих  норм.  Именно  в  этом суть
права в глазах юристов США. Что же  такое общее право  в США? Существует  ли
национальное общее право, единое для всех  штатов, или существует свое общее
право в каждом из штатов?
     С  первого  взгляда  может   показаться,  что  эта  проблема   решается
достаточно  просто.  Конституция  определяет  круг  вопросов,  отнесенных  к
законодательной компетенции конгресса. Следовательно, в этой сфере действует
и федеральное  общее право; в других же сферах общее право  может отличаться
от  штата  к  штату.  Однако  на  пути  этого  простого  решения встает  ряд
препятствий.
     Во-первых,   как   уже  отмечалось,  конгресс   нередко   не  реализует
предоставленные ему законодательные полномочия и штаты  в этих случаях могут
использовать  остаточную  компетенцию,  то  есть   издавать  соответствующие
законы. Возникает вопрос,  не следует  ли наряду с законодательными органами
штата  наделить  и его судей полномочием  создавать  в этой  ситуации  нормы
права.
     Во-вторых, трудности  обусловлены судебной организацией, существующей в
стране, где наряду с федеральной судебной системой каждый штат имеет и  свою
иерархию  юрисдикции.  При этом компетенция обеих систем  основана не на том
принципе, по которому разграничивается законодательная компетенция конгресса
и  легислатур штатов.  В федеральной  юрисдикции  находятся и споры по таким
проблемам,  которые  не входят в законодательную компетенцию  конгресса. Это
дела, где стороны принадлежат к разным штатам, а  сам спор достаточно важен.
Очевидно, в этой ситуации федеральные суды будут чувствовать себя свободными
в своей судебной практике даже тогда, когда рассматриваемые дела относятся к
сферам, отнесенным к компетенции не федеральных властей, а штатов.
     К  этим  двум  усложняющим обстоятельствам добавляется и еще  одно, уже
психологического  порядка.  Хотя  штаты  сохраняют  в  США  важные  позиции,
несомненно,  что у американцев  сегодня доминирует  чувство принадлежности к
стране в целом;  они чувствуют  себя  гражданами США,  а  не Калифорнии  или
Индианы. Могут ли в этих  условиях  судьи  и юристы  согласиться  с тем, что
общее право различно в пятидесяти штатах, составляющих Союз?
     375.  Отсутствие федерального общего права. Акт  о судоустройстве  1789
года.  Казалось бы,  что федеральный Акт о  судоустройстве,  изданный в 1789
году, рассеял сомнения  по этому  вопросу. Акт предписал  федеральным  судам
применять по  вопросам, не  регламентированным федеральным законом, "законы"
("the laws") того штата, к  которым отсылает коллизионная норма, действующая
там, где федеральный суд рассматривает дело. Это предписание как будто четко
говорит,  что  там,  где  не  действует  федеральный  закон,  должно  всегда
применяться право штата.  Тем не менее возникли сомнения по поводу того, как
надо понимать термин "the laws", использованный в Акте о судоустройстве 1789
года. Было очевидно, что  этот термин охватывает законы штата, исходящие  от
его легислатуры.  Но  включает  ли он право, установленное  судами  штата  в
случае молчания закона? Некоторые полагали, что федеральные суды, образующие
самостоятельную   систему,   не  связаны   судебной   практикой  штатов   и,
рассматривая подсудные им  дела,  они вправе  создавать в  этой связи  нормы
федерального общего права.
     376.  Дело  Свифта  против  Тисона  (1842  год). Американская  судебная
практика по затронутому вопросу разноречива. Первоначально она решила вопрос
в  традиционном  плане,  утверждая  возможность  и  обязанность  федеральных
органов в делах такого рода действовать на основе федерального общего права,
а не в соответствии с  общим  правом какого-либо  определенного  штата.  Эта
доктрина, провозглашенная судьей  Стори, была одобрена Верховным судом США в
известном решении по делу Свифта против Тисона (1842 год). По делу надо было
установить,    мог    ли   держатель   векселя    воспользоваться   правилом
безоговорочности  векселя, поскольку он приобрел его  возмездно. Вексель был
индоссирован  в его пользу одним  из его  должников. По праву штата Нью-Йорк
было весьма сомнительным наличие в этом  случае  встречного  удовлетворения.
Судья Стори решил, что такое "встречное удовлетворение" имело  место с точки
зрения общего права всей страны.
     377.  Критика  этой  доктрины. Однако это решение не получило всеобщего
признания и даже в ограничительном понимании оно вызвало много возражений. И
действительно, оно вело к весьма шокирующим выводам и в конституционном, и в
практическом планах, в частности к неоправданному дуализму судебных решений,
которые могли  оказаться различными в зависимости от  того,  куда  обратился
истец--в  судебный орган штата или  в  федеральный суд.  Ситуация еще  более
усугублялась тем, что  одна  из  сторон  во  многих  случаях  могла  создать
условия,  допускающие  или  исключающие обращение в федеральный  суд,--  для
этого  достаточно  было  переменить  местожительство,  что  не  представляет
трудностей. В  плане конституционном ясно,  что,  предусматривая федеральную
юрисдикцию  в  случае  разного  гражданства  тяжущихся,  авторы  Конституции
стремились обеспечить  равенство для сторон, являющихся гражданами различных
штатов; однако  они  не  имели в виду  способствовать созданию  федерального
права вне  пределов законодательной компетенции конгресса. Введение  понятия
федерального  общего права  противоречит духу Конституции;  признается  факт
превосходства  федеральных властей (имеются в виду  судебные  власти)  в тех
вопросах, которые Конституция стремилась сохранить в компетенции штатов.
378. Железнодорожная  компания  "Эрие"  против  Томпкинса  (1938  год).
Решение 1938  года по  делу железнодорожной компании "Эрие" против Томпкинса
направлено против  понятия федерального общего  права.  Обстоятельства  дела
следующие.
     В  штате  Пенсильвания некто  Томпкинс  шел  ночью  по  тропинке  вдоль
железнодорожного пути. Прошел товарный поезд. Томпкинс был отброшен на землю
и ранен -- по всей  вероятности, открытой дверцей  одного из  вагонов. Поезд
принадлежал  названной  железнодорожной компании, зарегистрированной в штате
Нью-Йорк.  Томпкинс  возбудил иск  о  возмещении убытков  в федеральном суде
южного округа  этого штата. Не было сомнений  в том,  что  этот  суд  должен
решать  дело  согласно  "законам   Пенсильвании"  в  силу  ст.   34  Акта  о
судоустройстве 1789 года. Железнодорожная компания в этих условиях заявляла,
что, согласно судебной  практике Верховного  суда Пенсильвании, Томпкинс  не
имеет   права   на   возмещение   убытков;  его   самого   следует   считать
правонарушителем:  он  не  имел  права  ходить  по  тропинке,  принадлежащей
компании,  и  поэтому  причинение   вреда  произошло  лишь  по  вине  самого
Томпкинса. Томпкинс оспаривал это положение. Он выдвигал следующий аргумент:
так  как  Акт  о  судоустройстве  1789  года  обязывает  федерального  судью
применять "законы Пенсильвании", это положение следует толковать как имеющее
отношение только к писаным законам штата Пенсильвания. За отсутствием закона
по данному  вопросу федеральный  судья  должен  применять  федеральное общее
право  США,  а  не  судебную  практику  (общее  право)  штата  Пенсильвания.
Окружной, а затем и Апелляционный суд приняли эту аргументацию и решили, что
в  случае  отсутствия  писаного  закона  федеральные суды  должны  применять
федеральное общее право и могут не принимать  во внимание нормы общего права
Пенсильвании.
     Верховный суд США,  в который была  подана  жалоба,  отменил вынесенное
решение  и  направил дело  в Апелляционный  суд  Третьего  округа,  чтобы он
рассмотрел дело по  общему  праву Пенсильвании.  "За  исключением  вопросов,
регулируемых федеральной Конституцией или законами конгресса,-- заявил судья
Брандейз, выражая мнение большинства членов  суда,--  право, которое следует
применить в тех или иных  случаях, является правом отдельного "штата. Вопрос
о  том, сформировано ли это  право парламентом штата в законодательном  акте
или  в  решении   Высшего  суда   штата,   некасается  федеральных  властей.
Федерального  общего  права  не  существует".  Верховный суд США с 1938 года
часто имел возможность  утверждать  и  применять принцип, сформулированный в
рассмотренном выше деле  Томпкинса: этот  принцип в  настоящее время  твердо
укоренился  в американском праве, несмотря на  многие  трудности, которые он
вызвал.
     379.   Исключения:  сферы,  входящие   в   исключительную   компетенцию
федерального права, "федеральное  общее  право не существует".  Эта формула,
подтвержденная  в решении по  делу  "Железнодорожная  компания "Эрие" против
Томпкинса", в свою очередь не является  абсолютной.  Федеральное общее право
существует, поскольку речь  идет о  сферах, подпадающих  под  исключительную
компетенцию федеральной законодательной власти.
     Имеется, например,  федеральный  патентный закон  и федеральный закон о
фабричных марках.  Считается, что в этих сферах федеральное  право полностью
"захватило   территорию",  исключив  возможность  вмешательства  штатов.  За
пределами точного применения законодательных  норм здесь  возможно появление
федерального  общего права  и,  более  того,  оно  может  охватить  также  и
некоторые смежные проблемы, например недозволенную конкуренцию.
     Проблема  более сложна,  когда  речь  идет  о  сферах, где  федеральная
законодательная власть, обладая  соответствующей компетенцией,  тем не менее
бездействует.  Здесь  создание  судами   норм   федерального   общего  права
допускаются  лишь  в  порядке  исключения.  Тем не  менее это  происходит  в
некоторых областях, в частности в морском праве.
     380. Важное значение права штатов и различия между ними.  Таким образом
к общему праву, как и к законодательному праву США,  применим  один и тот же
принцип: компетенция не федеральных властей, а каждого из штатов.
     Между  правом  разных  штатов  немало  различий,  подчас  значительных,
которые  большей  частью  связаны с законодательными решениями, но  бывают и
следствием   толкования  общего  права.   Судебная   система  и  организация
управления  меняются  от штата к штату,  равно как гражданский  и  уголовный
процесс. Различны основания и  условия  развода, и в одних штатах установлен
режим  общности  имущества  супругов,  а  в  других  --  раздельный   режим.
Несовпадением норм отмечены право товариществ и фискальное право. От штата к
штату меняется список наказаний, предусмотренных уголовным законом.
     Как ни значимо федеральное право, в повседневной  жизни наиболее важным
для граждан и  юристов остается  право штатов. При этом необходимо  знать не
только право штатов, но и возможные расхождения между ними.
     381. Основа права США -- его единство. Очень  важно отдавать себе отчет
в том, что при  всех возможных различиях в праве штатов в основе своей право
США  едино.   Это   фундаментальное  единство   обусловлено  рядом  факторов
институционного  характера, но прежде всего  оно  результат  состояния  умов
американского населения и юристов.
     382.  Институционные  факторы.   Остановимся   на  тех   институционных
факторах,  которые  не  позволяют  различиям между  правом  штатов  нарушить
единство американского права.
     Первый из  них--воздействие федерального права.  С  первого  взгляда  в
распределении  компетенции,  установленном  Конституцией  США  в  1787 году,
произошло   мало   изменений.  Эта   Конституция,   ограничившая  полномочия
федеральных властей, не претерпела значительных модификаций. К ней добавлено
26 поправок,  из них десять  первых (Билль  о правах) в 1789 году и поправки
XIII,  XIV,  XV сразу  же  после Гражданской  войны. Именно  эти  пятнадцать
поправок интересуют нас в рассматриваемой связи, ибо они сделали федеральные
суды защитниками  гражданских прав и свобод от федеральных властей,  с одной
стороны (поправки I--X), и от  властей штатов--с другой (поправки XIII, XIV,
XV).
     Однако,  помимо  этих  поправок,  конституционное разделение полномочий
между  федерацией и штатами было  существенно изменено Верховным  судом  США
путем  толкования,  данного формулам конституционного  текста и поправкам. В
итоге этой интерпретации (к  которой  мы еще вернемся ниже),  штаты  обязали
уважать  некоторые  общие  принципы,  что  отразилось  и  в  праве  судебной
практики, и  в  законодательном праве. Были предприняты и другие инициативы,
направленные  на то, чтобы обеспечить в разных  сферах  единообразие законов
штатов.  К  этому вопросу мы  вернемся ниже, при  рассмотрении места  закона
среди источников права США.
     383.  Мышление юристов. Еще  более важно,  чем институционные  факторы,
мышление, которое господствует у американских юристов.  Они охотно признают,
что  законы  разных  штатов   в   рамках  некоторых  общих  принципов  могут
различаться.  Однако  они решительно не согласны с  тем, что  общее  право в
разных  местах  может интерпретироваться  по-разному.  Формула  "федеральное
общее  право  не   существует"   означает   лишь,  что   федеральные  ор