падной
концепции. Для него "человек"  --  простая абстракция: имеются  лишь "люди",
разделенные с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая
из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль.
     Нормы, говорящие  о  поведении  людей,  изложены  в  книгах,  именуемых
шастры.  Имеются  шастры  трех видов, ибо  мир покоится  на  трех основах  и
поведение  людей  можно  определить  тремя движущими  силами:  добродетелью,
интересом и  удовольствием.  Шастры учат людей,  как они должны  вести себя,
чтобы  быть  угодными богу,  и это наука  дхарма.  Другие шастры  учат,  как
разбогатеть  и  специально  искусству  руководить (артха -- наука  пользы  и
политики). Шастры развивают также науку удовольствий (кама).
     Все три шастры --  дхарма,  артха и  кама -- легитим-ны, и естественный
порядок вещей требует, чтобы люди надлежащим образом  соблюдали их. При этом
каждый должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой
он принадлежит: брахман в соответствии с дхармой, правители и торговцы --  с
артхой, а женщины, у которых нет собственной посмертной судьбы,-- с камой.
     Индусская философия признает за дхармой известный приоритет,  но отсюда
не  следует,  что артха и кама  в обязательном порядке должны подчиняться ее
требованиям. Дхарма  не есть выражение индуистской морали во всем ее объеме,
и в  этом смысле она  отличается от фикха,  безоговорочно господствующего  в
мусульманском  обществе.  Еще   в  меньшей   мере,   чем   фикх,  она  может
рассматриваться как "право" в собственном смысле слова. Дхарма -- это скорее
простая модель, допускающая отклонения и требующая гибкости  в духе реализма
и терпимости, которая является отличительной чертой индуизма.
     452.  Дхарма.  Дхарма основана на веровании,  что существует  всемирный
порядок, вытекающий из  природы  вещей  и необходимый для  сохранения  мира,
причем сами боги являются лишь хранителями этого порядка.  Дхарма  говорит о
поведении   людей,  не   различая  религиозные  и  юридические  обязанности.
Например,  она указывает, какому наказанию  следует подвергнуться за  грехи,
говорит  о ситуациях, когда требуются жертвоприношения, определяет, в  каких
случаях следует подавать  милостыню и каковы правила гостеприимства.  Дхарма
предписывает   правителям  посещать   храмы  и   обеспечивать   общественную
безопасность. Идея "субъективных прав", конечно, чужда  дхарме; ее  стержень
-- комплекс обязанностей, соблюдение  которых  обязательно для всех тех, кто
не хочет покрыть себя позором и думает о потустороннем мире. Эти обязанности
весьма строги и варьируются в зависимости от поведения индивидов и возраста,
которого они достигли. Авторитет дхармы основан не на обычае, а на почитании
тех,  кто  создал  эти правила,  мудрецов давних времен,  которым  дано было
видение общественного порядка.
     453.   Дхармашастры  и   нибандхазы.  Дхармы  изложены  в   специальных
трактатах,  именуемых  дхармашастры,  которые весьма многочисленны. Наиболее
известные  из них -- в стихах: это законы Ману,  законы Яджнавалкья,  законы
Нарада, которые, как полагают,  были составлены в период между I веком до н.
э. и III--IV веками  н. э.  Авторитет  того или иного  трактата, излагающего
дхарму,  окончательно  и  неизменно   установлен   традицией.  Дхармашастры,
признанные таковыми, составляют единое целое независимо от  даты составления
каждой из них. Чтобы познать дхарму,  нужно учитывать  весь  этот  комплекс.
Знание  дхармы  нельзя почерпнуть из  какого-либо  отдельного труда,  как бы
авторитетен он ни был: шастры освещают и дополняют одна другую.
     От  дхармашастр неотделимы  и  другие  сборники  -- нибандхазы, которые
являются  как  бы  комментариями  дхармашастр. Цель  нибандхаз -- разъяснить
часто  неясный  смысл  дхармашастр,  сделать  их  понятными  простым  людям,
разрешить  явные   противоречия   между   различными  дхармашастрами.   Одни
нибандхазы охватывают целый комплекс дхарм, другие рассматривают только один
какой-либо  институт.  Их  авторы иногда известны,  а иногда  --  нет.  Даты
составления нибандхаз находятся где-то между XI веком и концом XVII века.
     Дхармашастры  и  нибандхазы  многочисленны.  В одной  местности  отдают
предпочтение одним  из них,  в другой  -- другим. Подобным образом и  разные
социальные  слои населения подчиняются разным нибандхам. В  индусском  праве
существуют в этой связи две главные школы: Митакшара и Дайябхага. Эти школы,
вместе   с  их   под-школами   и   разветвлениями,   господствуют,   подобно
мусульманским толкам,  каждая  в  определенных географических районах,  хотя
личный статус  индивидов  следует  за  ними  и не  зависит  от того, где они
проживают.   Школа   Дайябхага  преобладает  в  Бенгалии  и  Ассаме,   школа
Митакшара--в Индии и Пакистане.
     454. Дхарма и обычай.  Жизнь  в  этом мире не  урегулирована и не может
быть урегулирована  одной  только  дхармой.  Если  дхарма  выражает извечную
истину, то другие  элементы служат  для определения поведения  людей, оценки
полезного и приятного (аргха к кама).  Разумный человек сочетает добродетель
с интересом  и удовольствием, и при этом не следует надеяться, что поведение
людей  будет  полностью  соответствовать  дхарме, ибо  период, в  который мы
живем,-- это несчастливое время упадка.
     Поэтому сама дхарма допускает не только обычай praeter legem, но обычай
contra  legem.  По  Яджнавалкья  и  законам  Ману  нужно  воздерживаться  от
следования правилу поведения,  установленного  текстами,  если  общество  не
воспринимает  этого правила2.  Обычно-правовые  нормы исходят  из
условия  места и времени и  поэтому не  связаны с божественным предписанием,
лежащим  в основе дхармы. Таким образом, позитивное индусское право является
обычным  правом,  в котором  в той  или  иной  мере  доминирует  религиозная
доктрина --  индуизм;  она определяет нормы  поведения, в соответствии с ней
изменялись или толковались  обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста
или  подкаста  следует  своим собственным  обычаям, собрание касты (панчаят)
разрешает  в  местном  масштабе  все затруднения и  все споры,  опираясь  на
общественное мнение. Собрание, решающее вопросы  голосованием, располагает и
эффективными  средствами  принуждения;  наиболее  строгой  санкцией является
отлучение;  это  строгое наказание  в обществе, где  жизнь не  мыслится  вне
принадлежности к той или иной группе.
     В регламентации  поведения  индуса  еще одним  дополнительным к  обычаю
фактором  являются   сознание  и  справедливость.  Дхармашастры  рекомендуют
индивидууму поступать, а судье решать  дела по совести,  по справедливости в
случае, если нет определенной правовой нормы по данному вопросу. Так, законы
Ману рекомендуют прибегать в случаях,  вызывающих  сомнение, к  "внутреннему
удовлетворению".
     455.  Законодательство  и  судебная  практика.  Судебные  прецеденты  и
законодательство  ни  дхарма, ни доктрина  индуизма  не считают  источниками
права.  Правителям   разрешается   законодательствовать.   Однако  искусство
управления  и  институты публичного права восходят не к  дхарме, а к  артхе.
Дхарма требует повиновения  легитимным приказам правителя,  но сама  она  по
природе своей такова, что законы и приказы правителя не могут оказать на нее
никакого  воздействия. Эти  законы  и приказы  -- меры,  вызванные временной
необходимостью,  они  оправданы  конкретными обстоятельствами  и  изменяются
вместе  с  ними. Даже когда  имеется закон,  судья не  должен  применять его
ригористически, ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными
способами примирить справедливость и власть.
     Еще меньше, чем законодательство, может претендовать на роль подлинного
источника  индусского  права  судебная  практика.  Как  и  законодательство,
организация  правосудия  --  это  сфера,  относящаяся  к  артхе.  Конкретные
судебные решения обусловливаются  обстоятельствами, дхарма при  этом -- лишь
общий  руководящий путеводитель, и  естественно, что  судьи отходят  от нее,
если  этого  требуют  разумные  причины  и  при  условии,  что  не  затронут
основополагающий принцип дхармы. Судебное решение, эмпирическое  по природе,
ни в  коем случае не  может  рассматриваться как обязательный прецедент; его
авторитет ограничен конкретно рассмотренным делом;  решение оправдано только
в свете тех обстоятельств, которыми руководствуется, вынося его, суд.
     456.  Современная  доктрина.  В  дхарме правовые нормы сформулированы и
сгруппированы иначе, чем в западном  или мусульманском  праве. Религиозные и
правовые предписания  перемешаны  друг с другом.  Многие  нормы юридического
характера  обнаруживаются  в  дхармашастрах,  которые, судя по их  названию,
относятся   скорее   к  религии,   чем   к  праву.   Книга,   которая  более
непосредственно посвящена  праву, в том  смысле как его понимают  на Западе,
называется  виавахара.  В начале  ее говорится  об  отправлении правосудия и
процессе, а затем изложены 18 видов споров, охватывающих частное и уголовное
право. Нормы публичного  права  встречаются  в  дхармашастрах,  но  о  науке
управления говорится не в них, а в артхашастрах.
     Авторы  современных книг  об индусском праве,  находящиеся под влиянием
западноевропейской  модели, не стремятся более  изложить  дхарму и посвящают
основное внимание нормам,  реально  действующим сегодня в отношении индусов.
Из этих книг выпадает  все, что с западной точки зрения относится к религии,
а также все те отрасли права, которые входят  в территориальное право Индии,
то есть  применяются  ко  всем жителям страны  независимо  от их религиозной
принадлежности.  Собственно  индусское  право,  излагаемое  в  этих  книгах,
включает  преимущественно  следующие  разделы:   родство,  недееспособность,
усыновление, брак и развод, семейная собственность, наследование по закону и
завещанию,  религиозные институты, дамдупат,  соглашения  бенами, совместная
собственность.  По  названиям  разделов   трудно  судить  об  оригинальности
индусского права, но достаточно раскрыть любую из книг, чтобы увидеть обилие
терминов,  которые не  переведены, поскольку не имеют  аналогов  в  западном
праве.  Индусскому  праву известно,  например, восемь видов брака, а наличие
при  этом  совместной  семейной  собственности  делает  это право еще  более
сложным для  нас. Чтобы хорошо  читать и понимать  книги об индусском праве,
нужно познакомиться с понятиями и социальными структурами индуизма.

     457.   Мусульманское  господство.  Мусульманское  господство,   которое
установилось в Индии в XVI веке, затормозило развитие индусского права. Суды
применяли только мусульманское право.  Обычное  индусское  право применялось
тогда только панчаятами каст, но оно не  могло развиваться  и укреплять свое
влияние  посредством  деятельности  судебных   и  административных   органов
государства.  Это  право  оставалось, таким образом,  скорее сферой религии,
приличий и нравов.
     458. Английское  господство. Таково было положение,  когда англичане  в
XVII и XVIII веках установили свое господство -- сначала фактически, а затем
юридически, заменив господство Великого Могола.
     В соответствии с господствовавшим  в  их  политике принципом английские
завоеватели Индии  не  стремились распространять на новых подданных действие
английского права. Они не возражали против  применения в отношении населения
Индии, особенно  в  области частного права,  более  знакомых этому населению
правовых   норм.   Установление  английского   господства  оказало,  однако,
значительное влияние  на  развитие индусского права. Это влияние  проявилось
двояко'.
     Прежде всего следует отметить  его положительное действие,  так как был
официально   признан,  в  отличие  от   периода  мусульманского  господства,
авторитет   индусского   права.    Англичане    признали   равное   значение
мусульманского и индусского  права в тот день, когда  .английским судам было
предоставлено  право   рассматривать  и  споры,  не  затрагивающие  интересы
англичан.
     С других точек  зрения английское господство было, напротив,  гибельным
для  индусского права.  Мы  увидим,  что  оно  повлекло  за  собой  глубокую
трансформацию  этого   права;  следствием  этого  влияния  было  ограничение
индусского  права  лишь  регламентацией  узкого  круга отношений,  тогда как
наиболее  важные  сферы  общественной  жизни  подпали  под  действие  нового
территориального права, применявшегося ко всем гражданам Индии независимо от
их религиозной принадлежности.
     459.  Использование пандитов. Желанию англичан уважать нормы индусского
права препятствовало незнание этого права новыми хозяевами Индии, особенно в
первый период их господства. Первоначально  англичане ошибочно полагали, что
дхарма -- действующее право Индии. Работы, посвященные ей, были  написаны на
языке,  неизвестном  англичанам; кроме  того, их  дезориентировала сложность
этих  работ.  Чтобы  найти выход из положения, несколько раз предпринималась
кодификация. А  пока кодификация  не  была завершена, прибегли  к  хитрости.
Решили, что  английские судьи будут  приглашать экспер-тов-пандитов, которые
должны  подсказывать  им  решение  спора,  основываясь  на  дхармашастрах  и
нибандхазах. Таким образом,  до  1864 года роль английского  судьи  состояла
лишь в том, что он придавал исполнительную силу решению спора, подсказанному
пандитом.
     460.  Использование других технических  приемов.  Пан-диты подвергались
резкой критике со стороны ряда  авторов. Их обвиняли в продажности, в плохом
толковании норм  индусского  права и  даже  в  совершении  подлогов.  Другие
авторы, наоборот,  защищали пандитов. Сам  принципа на  котором основывалось
применение  индусского  права  и  обращение к пандитам,  был неверен: нельзя
найти решение спора в священных книгах, говорящих об идеале; следовало гибко
учитывать также обычаи и справедливость.
     Английские  судьи  не  удовлетворялись  ролью, которая  состояла лишь в
придании   исполнительной  силы  решениям   пандитов.  Когда   было  сделано
достаточно  переводов  книг  дхарм, когда  уже имелись правовые книги, в том
числе  и   сборники  судебной  практики   по  индусскому  праву,  написанные
по-английски,  система изменилась. Тем  более что наука  выявила  и показала
ошибку, которая была совершена в понимании характера и роли дхармы.
     Что  же  следовало  сделать?  Решение не  было  всюду  одинаковым,  ибо
провинции и их  суды долгое время были совершенно независимы одна от другой.
На Севере  и на Востоке (Пенджаб, провинции Северо-Востока,  Дек-кан) встали
на путь применения  местных обычаев;  это особенно  отчетливо  проявилось  в
Пенджабе, где существовали и обычаи территориального характера {десха-шары).
На  Юге,  в  округе  суда  Мадраса, напротив,  сохранился прежний  ошибочный
подход: там продолжали считать, что, в  общем-то, население как будто хорошо
приспособилось к  существующему положению и что стабильность  правоотношений
требует применения прецедентов.
     461. Деформация индусского права. Метод применения индусского права и в
том,  и  в  другом случаях вызывает ряд  критических  замечаний.  Английские
судьи, если они  и хотели применять положения  дхармы,  были очень  плохо  к
этому  подготовлены.  Лишь  треть  или максимум  половина  дхармашастр  были
переведены  на  английский язык. Судьи, таким образом, могли  лишь  частично
познакомиться  с  системой,  которая  требует  абсолютно  полного знания  ее
источников. В результате оказались санкционированными  многие нормы, которые
либо  вообще не пользовались всеобщим признанием, либо давно устарели. Когда
английские  судьи стремились  применять обычай, то они  исходили из описаний
обычаев в  работах,  написанных  европейцами,  которые не  всегда  видели  и
понимали  индусские понятия  и  обычаи  во  всей  их  сложности. Бесконечное
разнообразие этих обычаев и их подлинная роль не могли быть поняты юристами,
привыкшими  к  идеям  общего   права.  Кроме  того,   английские   юристы  в
соответствии с их собственными методами придавали судебным прецедентам такой
авторитет, который за ними  никогда не признавала индусская традиция. Иногда
судьи сознательно изменяли  индусское  право,  так  как  их  шокировали  его
решения; они  не  всегда отдавали себе  отчет в том, что именно эти  решения
были бы правильными в индусском обществе. Необходимость применять английскую
терминологию,  малопригодную для  понятий  индусского  права,--  вот  другая
причина  искажения индусского  права. В  результате действия  этих различных
факторов индусское  право  в  период английского  господства  не  только  не
развивалось, но было значительно деформировано.
     В Индии было  введено английское доказательственное право, что изменило
условия  применения  индусского  права.  Английские  нормы  применялись  для
регулирования отношений  между  собственниками  семейного  имущества  или  в
отношении  статуса индусских благотворительных учреждений; в  первом  случае
они  искажали индусское  понятие Ьепаmi, а  во втором случае  могли исказить
индусское  понятие  благотворительной  цели или на  их основании можно  было
требовать того, что не вытекало из характера индусского права дхарм.
     Все  отмеченные изменения  привели  к  уменьшению  разнообразия местных
обычаев, которое  сами индусы считали  злом.  С  другой  стороны, они  часто
способствовали эволюции,  которую многие считают  благотворной, так как  она
модернизировала   индусское  право,  сохранив  его   дух.  Индусские  юристы
отзываются  также  одобрительно о  некоторых  изменениях, внесенных судебной
практикой  в сферу семейной собственности  или в  принцип индусского  права,
который обязывает сына оплатить долги  отца.  Судьи  сумели в  этих областях
сохранить основные идеи индусского права, сделав их более гибкими. Индусское
право  действительно нуждалось  в  эволюции.  Иногда суды  только признавали
значение новых обычаев, вполне приемлемых с точки зрения  индусского  права;
так, они признали  действительность завещания,  совершенного  индусом, когда
практика  завещаний,  ранее  полностью  неизвестных  индусскому  праву,  уже
получила фактическое распространение.
     462.   Ограничение  сферы   индусского  права.   В  период  британского
владычества   произошла  не  только   деформация  индусского  права,  но   и
ограничение сферы его  применения. Индуизм придает каждому действию человека
духовную  ценность  и считает себя  призванным  регламентировать все аспекты
социальной  жизни. Он  устанавливает  правила  поведения для  всех возможных
ситуаций.  Однако   фактически   в   момент   появления   англичан  в  Индии
регламентация  была  разработана лишь для определенных  категорий отношений,
затрагивающих внутрисемейные  и кастовые проблемы, проблемы землепользования
и  наследования.  По  всем  другим вопросам индусское право  еще не получило
достаточного развития.  Неуплата долга  рассматривалась  дхармой  просто как
грех, за  который человека постигнет возмездие  в потусторонней жизни; право
предусматривало лишь религиозные санкции в случае неисправности должника.
     Британское завоевание прервало самобытный путь  развития, который могло
бы пройти индусское право, охватывая  по мере эволюции общества  новые  виды
отношений.   После   завоевания  это   право  применялось  судами  в  строго
ограниченных сферах: наследование,  брак,  касты, религиозные институты. Вне
этого круга действовала, как мы видели, другая правовая система, развиваемая
и применяемая.
     Могло  ли быть иначе?  Вряд ли. В  так называемых президенциях (Бомбей,
Калькутта, Мадрас)  действовало правило,  по  которому  в том случае,  когда
ответчиком был  индус,  применению  подлежало  индусское  договорное  право.
Однако  практическая   роль   данного  правила   была   незначительна,   ибо
заинтересованные  стороны п