ии юристов, что было
бы невозможно изменить его, хотя это и кажется желательным.
     Однако  большое  значение,  приданное закону, успехи  идеи  кодификации
могут изменить ситуацию в Индии и в других странах общего права.
Раздел третий ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ДАЛЬНЕГО ВОСТОКА
     480.  Общие соображения. Страны Дальнего Востока весьма различны как по
их истории, так и взятые в современном состоянии. Несмотря на это, возможно,
во всяком случае с точки зрения европейца, выявить некоторые общие их черты.
В отличие от Запада народы этих стран не склонны верить в право как средство
обеспечения   социального  порядка  и  справедливости.   Разумеется,  в  них
существует   право,  но  оно   наделено   субсидиарной  функцией  и   играет
незначительную роль.  В суды здесь обращаются, и  право  находит  применение
лишь  тогда,  когда  исчерпаны  все  другие  способы  разрешить  конфликт  и
восстановить  порядок.  Строго  очерченные  решения,  которые  дает   право,
связанное с ним принуждение -- все это  встречает крайнее неодобрение. Здесь
исходят из того, что  социальный порядок должен охраняться  по  преимуществу
методами  убеждения,   техникой   посредничества,   самокритичными  оценками
поведения, духом умеренности и согласия.
     Этот общий подход ни в какой  мере не мешает тому, что у стран Дальнего
Востока  имеется  немало различий,  ибо социальное  воздействие на  личность
связано во многих из них с разными концепциями общества. География и история
привели к  тому, что Китай, Япония, Монголия, Корея, государства Индокитая в
этом  плане существенно отличаются друг  от друга,  а  вторжение  Запада  не
привело к изменению их традиционных структур.
     По  видимости, революционным было то,  что большинство  стран  Дальнего
Востока   получило  кодексы.  Казалось,  что,  отказавшись  от  традиционных
взглядов, эти страны желают отныне строить общественные отношения на праве и
присоединиться к романо-германской  правовой семье. В более  поздние периоды
некоторые из этих  стран выразили волю трансформировать свою структуру путем
строительства коммунизма.
     Изменения,  таким  образом, значительны.  Однако  модификации,  имевшие
место в прошлом, и те, что происходят сейчас, далеки от того, чтобы привести
к отказу от традиции. Структуры и институты западного типа, введенные в этих
странах,  в  большинстве  случаев  остаются  простым  фасадом,  за   которым
регламентация общественных отношений строится, как правило, в соответствии с
традиционными  моделями. Очевидно, кроме  того,  что руководители этих стран
должны считаться с  установками, укоренившимися в сознании населения, да и в
их собственном. С этим связан "собственный  путь" Китая к коммунизму, весьма
отличающийся от советского пути.
     В этом  разделе мы рассмотрим право двух главных стран Дальнего Востока
-- Китая и Японии,  которые представляют два типа общества, одно  из которых
руководствуется   коммунистическими   целями,   а  другое   верно  принципам
либеральной демократии.
Глава I. КИТАЙСКОЕ ПРАВО
     481. Космогонический строй и гармония. Традиционная для Китая концепция
общественного строя, развивавшаяся до XIX века  вне какого-либо иностранного
влияния,  полностью  отличается  от  западной концепции.  Ее фундаментальная
идея,   далекая   от   религиозной   догмы,--   постулат   о   существовании
космогонического строя, в котором взаимодействуют земля, небо и люди'. Земля
и небо подчинены неизменным  законам, а люди  --  хозяева  своих  поступков,
поэтому от того,  как они ведут  себя,  зависит,  будет в мире  порядок или,
наоборот, беспорядок.
     Гармония,  от  которой  зависит  равновесие  в  мире  и счастье  людей,
предстает  в  двух  аспектах.  Во-первых,  как  гармония  между  человеком и
природой.  Поведение  людей должно  соответствовать  естественному  порядку.
Чтобы  избежать  эпидемии,  неурожая,  наводнения и землетрясения,  а  также
совершая  те  или  иные действия  общественного  и  личного  плана,  следует
учитывать  расположение планет,  время  года и т. п. Правители должны  особо
подавать  пример  жизни  в  соответствии  с  естественным  порядком:  это их
основная задача. Добродетель и мораль --  более  важные качества правителей,
чем их практические познания.
     Во-вторых, гармония  необходима  в отношениях людей  друг  с  другом. В
общественных отношениях  на первом  плане  должны находиться идея  согласия,
поиски консенсуса. Следует избегать осуждений, санкций, решений большинства.
Несогласия должны как бы "растворяться", а не  решаться. Предложенный  выход
должен быть свободно  принят участниками, считающими его справедливым, и при
этом никто не должен "потерять  лицо".  На  переднем плане должны находиться
воспитание и убеждение, а не власть и принуждение.
     482.  Незначительная  роль  права.  Вследствие  таких взглядов  китайцы
отрицательно  относятся   к   нашей   идее  права,  с   его   строгостью   и
абстрактностью. Человек не должен настаивать на своих правах, поскольку долг
каждого --  стремиться к  согласию и забывать о  себе  в интересах  всех.  К
юристам  китайцы относятся с недоверием. Используя абстрактные нормы, юристы
создают препятствия к достижению компромиссов.  Хотят  они  того или нет, но
тем  самым  они  способствуют   недостойному   поведению,  несовместимому  с
интересами  общества.  В  любом  случае  конкретное решение должно  отвечать
справедливым  и гуманным чувствам, а  не быть втиснутым в  рамки юридической
схемы.  Возмещение  вреда не  должно  ложиться непомерным  грузом  на  плечи
должника и вести его семью к разорению.
     Законы  не  являются  нормальным  средством  решения  конфликтов  между
людьми.  Их полезная роль ограничивается  тем,  что  они предлагают  образцы
поведения и предостерегают тех, кто повел  бы себя антиобщественным образом.
Однако  речь  не  должна  идти  о  буквальном  следовании  законам;  при  их
исполнении и применении  должна сохраняться большая  свобода  усмотрения,  а
идеал в  том,  чтобы  законы  вообще не  применялись  и судебные  решения не
выносились.
     Традиционная китайская концепция не  отрицает права,  но  полагает  при
этом, что оно  хорошо для варваров,  для тех, кто не заботится о морали, для
неисправимых преступников, наконец, для иностранцев, которым чужда китайская
цивилизация. Китайский же  народ прекрасно  обходится и  без  права.  Он  не
интересуется  тем,  какие нормы  содержат  законы, не  обращается  в  суд  и
регулирует  межличностные  отношения так, как ему подсказывает смысл, следуя
не праву, а соглашению и гармонии. Эту гармонию легко восстановить благодаря
тому, что китайцы  воспитаны так,  что ищут причины конфликта не в злой воле
или  неспособности противника, а  в  своих  собственных ошибках,  нерадении,
оплошности.  В  атмосфере,  где  каждый  готов признать  свои  ошибки, людей
нетрудно  заставить  пойти  на  уступки   и   согласиться  на  вмешательство
посредника; страх перед общественным  мнением может  придать  этому согласию
принудительный характер.
     Ряд факторов  еще  более  усугубляет неприязнь  к праву.  Среди  них на
первом плане  плохая (быть может,  умышленно плохая) организация правосудия,
что  отнюдь  це волнует  власти.  Чиновник,  на которого  возложено  вершить
правосудие,  весьма  далек  от  тяжущихся, так как,  по  общему правилу,  он
приглашается на этот пост из другой провинции и поэтому плохо знает  местные
наречие  и обычаи.  Его  служащие,  с  которыми непосредственно  имеют  дело
тяжущиеся, коррумпированы, они нарочно затягивают процесс,  ибо кормятся  от
него.  Обращение  с тяжущимися унизительное, а  исход процесса всегда весьма
сомнителен. "Выигранный процесс --  потерянные  деньги",--  говорит народная
поговорка.  Все это побуждает  китайцев обходить суды  и решать  споры путем
внесудебных процедур.
     483.   Конфуцианство.   Преобладание  ритов.   Тип  общества,   который
существовал в Китае и всячески поддерживался в течение  веков, соответствует
тому,  что  предложило   конфуцианство.  Ячейка  общества  --  это  семья  с
иерархической организацией  и почти абсолютной властью главы семьи. Община и
само  государство  должны  соответствовать  этой  модели  семьи  и  избегать
сколько-нибудь значительного вмешательства в отведенный ей широкий круг дел.
Жителю общины полагалось строго  следовать  ритам,  соответствующим статусу,
который  житель имеет в  общине. Соблюдение  ритов, предписываемых  обычаем,
заменяло в Китае законопослушание.
     В  этой  статичной концепции  общества  в  качестве основных  принципов
выступали: сыновняя любовь, подчинение высшим в  иерархии, запрещение  любых
эксцессов и возмущений. Да и  власти остерегались править по  произволу: они
сами  были  воспитаны  в  уважении  к ритам,  а кроме  того,  их  сдерживали
моральные  установки,  требовавшие  сперва объяснить,  а потом  приказывать,
выступить в качестве  арбитра, а уже потом судить, предупредить, прежде  чем
наказать.
     Китай  в  течение  веков  жил,  не   зная  организованных   юридических
профессий. Суд творили администраторы,  сдававшие для занятия поста экзамены
литературного характера. Они  не знали  права  и руководствовались  советами
своих  чиновников, принадлежавших к  наследственной касте. Людей, сведущих в
законе, презирали, и если советовались с ними, то тайно. Не было юридической
доктрины,  и в  долгой истории Китая  не  обнаруживается ни одного  крупного
юриста, оставившего в ней след.
     484.  Школа  легистов. Этот традиционный подход был  оспорен, но весьма
своеобразно. В истории Китая выделяется период  сражающихся  царств.  В  это
смутное время  -- III  век до нашей  эры  --  школа легистов заняла позицию,
согласно  которой власть  должна  основываться  не  столько  на  добродетели
правящих   (правлении  людей),  сколько  на   подчинении  закону  (правлении
законов). Взгляды легистов изложены в трактате, принадлежащем Хан Фэйцзы. Он
и другие легисты настаивали на  необходимости постоянно действующих законов;
правитель должен  знать  их,  а  подданные  -- строго  исполнять.  Это  была
концепция права и закона, близкая к преобладавшей на Западе, но не лишенная,
по выражению Ж. Эскарра, "некоторой наивности"'.
     Однако  взгляды   легистов   остались  чуждыми   сознанию   большинства
китайского населения. Они слишком отклонялись от укоренившихся представлений
и поэтому имели лишь временный успех.  Легистам не удалось утвердить в Китае
понятие постоянно действующих правовых норм и суверенного закона.
     При  династии  Хан  (206  год   до   нашей   эры)  конфуцианство  снова
возобладало, и с тех пор его господство было постоянным. Монголы-завоеватели
в  XIII  веке могли  выразить свое  презрение к  этому  учению,  отнеся  его
проповедников вместе с проститутками и нищими к десятому, последнему разряду
населения.  Но  это   преходящее  явление   не  оставило   большого   следа,
конфуцианская  мысль  господствовала  вплоть до  нашего  века,  и  право  не
интересовало китайцев,  предпочитавших иные пути  реализации справедливости.
Общественный строй  основывался на ритах,  и закон играл лишь второстепенную
роль.  Чтобы  узнать  нормы,  которыми  реально  руководствовались  в сфере,
которую  мы   бы   назвали   частным   или   гражданским   правом,   следует
абстрагироваться  от  закона  и  руководствоваться только обычаем. Китайские
кодексы, которые  появлялись после воцарения  династии  Хан,  содержали лишь
административные предписания  или  нормы,  относящиеся  к  уголовному праву;
гражданско-правовые правила  попадали в них лишь тогда, когда нарушение норм
обычая  влекло уголовные санкции. Тот,  кто,  добиваясь осуществления  своих
интересов  в области частного права,  просил государственного вмешательства,
должен был винить другую сторону в совершении уголов-но  наказуемого деяния.
Общественное мнение  осуждало  такой  способ  действий, и тот,  кто  не  мог
доказать выдвинутое обвинение, сурово наказывался.
     485. Кодификация.  Идея "общества без  права" как будто была поставлена
под  сомнение революцией  1911  года. После провозглашения республики велась
редакционная работа по созданию кодексов; Гражданский кодекс,  включающий  и
гражданское,   и  торговое  право,  вступил  в   силу  в  1929--1931  годах.
Гражданский процессуальный  кодекс--в  1932  году. Земельный кодекс--в  1930
году. Внешне, во всяком случае, китайское  право  европеизировалось и вошло,
как это полагают многие  изучавшие  его, в семью правовых систем, основанных
на римском праве.
     486. Сохранение  традиционных идей.  Однако за  этим фасадом продолжали
существовать  традиционные понятия и, за  немногими исключениями, именно они
преобладали в реальной  действительности. Труды нескольких человек, желавших
вестернизации  своей  страны,  не  могли  немедленно  перестроить  китайское
мышление и укоренить в течение нескольких  лет  в умах юристов  и китайского
населения романскую  концепцию  права,  разрабатывавшуюся более  тысячи  лет
юристами Запада. Кодексы и законы применялись в Китае только в  той  мере, в
какой  они  отвечали  народному чувству справедливости и приличиям. Практика
игнорировала законы, как только они нарушали  традицию. В суды не обращались
потому,  что  люди  не  знали  своих  прав,  или  потому, что они  не хотели
заслужить  неодобрение  общества.  Общественные  отношения,  таким  образом,
практически   регулировались  так  же,  как  и  прежде.   Обращались  ли   в
исключительных случаях в суды? Даже в этих случаях часто получалось так, что
китайские  судьи  выносили решения по  стандартам конфуцианства, вместо того
чтобы применять нормы писаного  права:  они отказывались выселить нанимателя
из помещения, так как  он беден и ни в чем не виноват, тогда как собственник
богат  и  не  нуждается  в сданном  помещении;  они  предоставляли  отсрочку
должнику,  если он был  в трудном положении.  В  результате  принятия  новых
кодексов, как того и опасались, увеличилось число судебных процессов, и  это
казалось  китайцам  признаком   упадка.  Возврат   к  конфуцианству  казался
желательным даже самым передовым умам.
     487.    Китайская   Народная    Республика.    В   результате    победы
коммунистической партии, возглавляемой Мао Цзэдуном, Китай  с 1 октября 1949
года  стал Народной республикой. Как  и Советский Союз,  он  руководствуется
идеологией марксизма-ленинизма. Однако положение Китая глубоко отличается от
положения Советского Союза.
     Советский  Союз и страны  народной  демократии в Европе легко  пришли к
необходимости принципа законности  в переходный  период.  В этих  странах  в
течение  веков  признавалась  первенствующая  роль  закона,  который  и  был
использован для создания  и организации нового общества. В  Китае, наоборот,
принцип законности  презираем, ибо  в глазах китайцев  он связан с периодом,
когда  Китай попал в  зависимость от западного  империализма, от  которой он
освободился лишь  теперь.  Хотя в Китае  отказались  ныне  от учения о связи
между гармонией в обществе и порядком вещей в природе, тем не менее страна в
большей  степени, чем Советский Союз, подготовлена  к тому,  чтобы моральное
воспитание и воспитание гражданской добродетели вытеснили простые методы.
     448. Первые  годы: советский путь. В 1949  году были отменены все ранее
изданные  законы  и  декреты  и упразднены суды. Надо было  создавать что-то
новое.
     В первые  годы  после  прихода коммунистов  к  власти  могло  сложиться
впечатление, что они,  хотя и с неохотой, признают  важность права и закона,
видя  в них  самый  эффективный, быстро  действующий инструмент  перестройки
общества.
     Органические  законы  1949 года,  которые  предусматривали  воссоздание
правовой системы, исходили из советской модели. На Верховный суд возлагалось
руководство  всеми  новыми  судами;  была  создана  прокуратура,  призванная
утвердить  принцип  социалистической  законности. В  1950--1951  годах  были
изданы крупные  законы: о браке, профсоюзах, об аграрной реформе, о судебной
организации и др. Была создана  кодификационная комиссия, которая приступила
к подготовке кодексов.
     Большие затруднения возникали, однако, в связи с отсутствием достаточно
подготовленных юристов. Функции судов  зачастую выполняли  органы полиции  и
государственной безопасности.  Наряду с народными судами  общей  компетенции
действовали  особые  суды.  Над  самими же  народными  судами довлели органы
исполнительной власти. С  трудом происходило создание прокуратуры; поскольку
отсутствовало   законодательство,  она  не  знала,  что   должна  делать.  В
1952--1953  годах  принцип законности,  и  так утверждавшийся с  трудом, был
подвергнут   нападкам;   критиковались   отделение   права    от   политики,
независимость  судей,  юридический   формализм,  принцип  непридания  закону
обратной силы, давность, принцип "нет наказания без закона".
     Тем  не   менее  от   советской  модели  не  отказывались,  и   принцип
социалистической  законности  должен был в  конечном итоге восторжествовать.
Эту  тенденцию  подтвердила  Конституция  1954  года, построенная по  модели
советской Конституции 1936  года. В том  же  году были реорганизованы суды и
прокуратура.   В   1957  году  действовало   более   2700  народных   судов.
Постановление 1954 года содержало гарантии против ареста и задержания.
     489.  Отказ от  этого  пути: марксизм-маоизм.  После 1957  года,  когда
обнаружились первые трения с  Советским  Союзом, китайская  революция  взяла
другой курс. В 1960  году  произошел полный  разрыв  с СССР.  Хотя китайская
критика была  сконцентрирована  на  советском руководстве, которое пришло на
смену  Сталину,  в действительности в Китае  была отброшена вся политическая
линия,  которой  следовал  Советский Союз  начиная с 1917  года. В СССР были
национализированы   средства   производства.   Это   фундаментальная   мера,
предусмотренная марксистским учением, и  она была осуществлена и в Китае. Но
национализация -- это еще не все. Маркс  и Ленин хорошо понимали это,  когда
говорили  о необходимости создания нового механизма производства. Стремясь к
быстрому  развитию  производства,  советские  руководители  не отказались от
многого из того,  что обеспечивало производительность при капитализме. Китай
отказался  от  этой  модели,  трактуемой  как  государственный капитализм, и
выступил  против  "советских  ревизионистов",  которые,   как  утверждалось,
подменили борьбу за полное освобождение рабочего класса и всего человечества
"борьбой за гуляш".
     Таким образом, приоритет в Китае был отдан  не экономическому  росту, а
социальным   перестройкам,  созданию  нового  типа  общественных  отношений,
исключающих всякую  возможность  и даже желание эксплуатации. Главное --  не
развитие важных секторов экономики (например, тяжелой индустрии),  а то, что
народные массы осознали, что произошел коренной перелом и  никто не является
больше    объектом   эксплуатации.    Интеллектуальная   элита    (инженеры,
администраторы,  лица  свободных  профессий)  не  будет  отныне  стоять  над
пролетариатом:  рабочие должны  участвовать  в  управлении  предприятием,  а
директора и инженеры -- в производственном процессе, с  тем чтобы преодолеть
разрыв между работниками умственного и физического  труда. Был  предпринят и
ряд  других мер. В  политической сфере был выдвинут тезис о том, что  всегда
имеется опасность склероза партии, отрыва ее руководителей от  масс, попыток
реставрации капитализма.  Поэтому народные массы  призывались контролировать
органы  партии и их  руководителей на всех уровнях,  не исключая Центральный
Комитет.  Был  выдвинут  лозунг  "огонь  по  штабам",  с  которого  началась
"культурная революция" (1966--1969 годы).
     490. Отказ от принципа законности. Принцип законности, который и так не
был  прочен  ни  в  общественном сознании,  ни  в  практике,  оказался вновь
отброшен.  Были  пр