е может быть
решен в общей форме,  исходя только из возраста лица,  - это  привело  бы  к
утрате в некоторых случаях важной доказательственной информации. Вопрос этот
должен решаться применительно к особенностям конкретного уголовного дела  (в
том  числе  и путем назначения экспертизы).  Не основаны на законе и попытки
произвольно расширить перечень  лиц,  которые  не  могут  быть  допрошены  в
качестве  свидетелей,  например,  за  счет включения оперативных работников,
осуществлявших задержание преступника;  ревизоров,  на основании  материалов
которых  возбуждено  уголовное  дело;  лиц,  присутствовавших  до  вызова  в
качестве свидетелей в зале судебного заседания, и т. д.
      Верховный Суд СССР в постановлении по Делу М.  и Г.  специально указал
на принципиальную возможность допроса  работников  милиции,  наблюдавших  за
действиями преступников и задержавших их. Аналогичное указание дал Верховный
Суд СССР и о допустимости допроса  инспектора  охраны  труда  или  ревизора,
собравшего  материалы  для  возбуждения  уголовного  дела.  Это  и  понятно.
Сведения о фактах,  которые могут содержаться  в  сообщениях  указанных  лиц
(например,   об  обстоятельствах  задержания;  о  предшествующих  задержанию
действиях  преступников;  о  ходе  ревизии  и  поведении   участвовавших   и
присутствовавших при ней лиц),  нередко являются незаменимыми; в то же время
в отношении  этой  информации  должны  быть  соблюдены  все  без  исключения
процессуальные  правила  собирания  и проверки показаний.  Другое дело,  что
возможная заинтересованность свидетеля в исходе дела или его осведомленность
о   содержании   некоторых   доказательств  должны  учитываться  при  оценке
показаний.  Наконец,  не  основаны  на  законе  и  попытки  ограничить  круг
допустимых  доказательств  -  документов  (ст.  88  УПК  РСФСР)  письменными
сообщениями, исходящими от предприятий, учреждений, организаций, должностных
лиц;  г) в случаях,  когда закон предусматривает обязательность использовани
определенного способа доказывания или  определенный  комплекс  доказательств
для  установления  того  или  иного  факта,  обстоятельства,  соответственно
расширяется круг условий  допустимости.  Так,  недопустимо  для  доказывания
признание  обвиняемого,  не подтвержденное другими доказательствами (ст.  77
УПК РСФСР);  недопустимы для доказывания показания  свидетеля,  относительно
способности которого правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение
для дела, существуют сомнения, не опровергнутые заключением эксперта и т. п.
Доказательства,  относящиеся к обстоятельствам, установление которых требует
обязательного производства экспертизы (ст.  79 УПК РСФСР),  допустимы лишь в
сочетании  с заключениями экспертов,  но не взамен их;  д) в случаях,  когда
закон из "сквозного" перечня способов  собирания  и  проверки  доказательств
выделяет  способы,  на  использование  которых  правомочны  не  все  органы,
осуществляющие  производство  по  уголовному  делу,   необходимым   условием
допустимости   доказательств   определенного   вида  является  и  наличие  у
собравшего   их   органа   правомочий   на   производство   соответствующего
следственного действия,  например допроса обвиняемого (см.  подробно гл. Х);
е) допустимость доказательств - показаний,  протоколов  и  иных  документов,
заключений - предполагает,  что их содержание фиксирует и источник получения
информации (источник  осведомленности)  лицом,  дающим  показания,  а  равно
исполнителя   документа,   составленного   не   в  связи  со  служебной  или
общественной деятельностью,  либо (если речь идет о служебном,  общественном
документе  или  о  заключении эксперта) фиксирует источник осведомленности и
компетентность его исполнител Фиксация источника  осведомленности  означает,
во-первых,    что    указывается,   воспринимались   ли   сообщенные   факты
непосредственно почерпнуты ли сведения о них из документов (каких  именно  и
как  полученных),  из  устных  сообщений  других  лиц  (каких  именно  и как
полученных).  Причем,  если  речь  идет   о   производных   доказательствах,
сформированных   через   несколько   последовательных   "ступеней"  передачи
информации,   условием   допустимости   является   фиксация   в   содержании
доказательства всех этих "ступеней",  поскольку иначе нельзя будет проверить
полноту сообщения и  отсутствие  в  нем  существенных  искажений.  Указанный
аспект  допустимости включает требование обоснованности выводов,  обобщенных
суждений,  включенных допрашиваемым лицом, исполнителем документа, экспертом
в  содержание  своего  сообщени  Всякое  надлежащее  изображение  (описание)
предмета есть,  по мысли Ф.  Энгельса, в то же время его объяснение. Поэтому
отделить  описание  фактов  от  обобщенных суждений в показании,  документе,
заключении  можно  только  теоретически.  В  то  же   время   контролировать
обоснованность   обобщенных   суждений  можно  и  нужно.  Отсюда,  например,
характеристики,   содержание   которых    исчерпывается    немотивированными
утверждениями  типа:  "часто  устраивал скандалы и драки",  "недобросовестно
относился к трудовым обязанностям",  "систематически пьянствовал" и т.  п.,-
сами  по  себе  не  имеют  доказательственного значения,  недопустимы в этом
качестве  Наряду  с  признаком  осведомленности  автора  сообщения  условием
допустимости  официальных документов,  заключений экспертов является признак
компетентности       исполнител       Применительно       к       документам
справочно-удостоверительного  характера  он  вытекает из ст.  88 УПК РСФСР и
реализуется  в  указании  на  должностное   положение   исполнителя   (лица,
подписавшего   документ).   Применительно   к  заключению  эксперта  признак
компетентности вытекает  из  ст.  ст.  78,  80,  82  УПК  РСФСР  и  включает
правомочие  на производство экспертизы,  обладание необходимыми специальными
познаниями для исследования ее  предмета  и  для  применения  тех  или  иных
конкретных  методов.  Как видно из изложенного,  характеристика допустимости
включает и признаки,  относящиеся к содержанию доказательства, поскольку оно
отражает  или  должно  отражать все этапы II условия формирования и передачи
данной  информации.  Вместе  с  тем  было  бы  теоретически  и   практически
неправильно  разрывать  понятие  допустимости  по  форме  и  по  содержанию.
Признаки допустимости,  относящиеся к процессуальной  форме  доказательства,
существенно влияют на полноту и точность его содержани И наоборот,  признаки
допустимости,  относящиеся к содержанию доказательства,  фиксируют в  то  же
время  соблюдение  процессуальной  формы  его  собирания  и проверки.  Таким
образом,  еще  раз  констатируется  неразрывность  процессуальной  формы   и
информационного  содержания  единого понятия доказательства на процессуально
информационном этапе доказывани Нарушение процессуальных правил собирания  и
проверки доказательств не может, с учетом изложенного, не вызвать сомнений в
допустимости соответствующих фактических данных,  так как нарушаются те  или
иные гарантии их достоверности,  точности и полноты (отсутствия существенных
искажений и пробелов).  Допустимость доказательств в этих случаях связана  с
возможностью  или  невозможностью  устранить  эти сомнения,  иными словами -
устранить или "нейтрализовать" допущенные  нарушени  Для  этого  необходимо,
во-первых,  "реконструировать" с помощью имеющихся и дополнительно собранных
доказательств фактический ход следственного (судебного) действия  для  того,
чтобы  установить,  характеризуют  ли  отмеченные дефекты его содержание или
речь идет лишь о  дефектах  фиксации  его  хода  и  результатов.  Во-вторых,
необходимо сопоставить фактические сведения,  полученные в результате такого
следственного действия,  с совокупностью других имеющихся  (и  дополнительно
собранных)  доказательств для решения вопроса о реальном влиянии допущенного
процессуального нарушения на их достоверность,  точность, полноту при данных
конкретных   условиях.   Как   уже   неоднократно  подчеркивалось,  значение
процессуальной формы,  ее  неразрывная  связь  с  содержанием  прежде  всего
заключаются   в   том,   что   ее   пороки  оказывают  влияние  на  сущность
доказательства. Условия и способы собирания и закрепления фактических данных
об   обстоятельствах  дела  регламентированы  процессуальным  законом  таким
образом, чтобы в максимальной степени гарантировать достоверность полученных
доказательств.  Всякое  нарушение  этих  норм  может  привести  к тому,  что
полученные доказательства окажутся недостоверными.  Поэтому в  этих  случаях
при  решении  вопроса о допустимости необходимо отдельно выяснить,  можно ли
устранить в конечном счете допущенные нарушения,  проверить и  разрешить  по
существу   возникшие   сомнения,  а  также  хотя  бы  частично  использовать
фактические данные,  полненные в этих условиях. Закон не формулирует единого
для  всех  случаев  решения  вопроса о допустимости результатов следственных
действий,  произведенных с нарушением процессуальных правил.  Вопрос о  том,
как  подходить  к  оценке  последствий  допущенных  нарушений,  недостаточно
разработан и в процессуальной литературе.
      Представляется, что  в  каждом  конкретном случае необходимо учитывать
несколько  моментов.  Прежде  всего  необходимо  определить,  не  носит   ли
нарушение  преступного  характера  или не затрагивает ли положений,  которых
законодатель отнес к числу основных для судопроизводства  в  целом  или  для
соответствую щей стадии процесса (в том числе ст.  ст. 4, 12, 15-20, 23, 32,
35-43,  58 и др.  УПК  РСФСР).  Бесспорно,  что  доказательство,  полученное
преступным путем или с нарушением основных положений судопроизводства,  хотя
и не носящим преступного характера,  - недопустимо.  Такое  решение  вопроса
диктуется   требованиями   социалистической  законности  и  коммунистической
нравственности.  Не  говоря  о  том,  что   такого   рода   действия   лица,
производящего   дознание,   следователя,  прокурора,  судьи  всегда  создают
неустранимое  сомнение  в  достоверности  полученных   фактических   данных,
авторитет,   воспитательное   значение   процесса   нельзя   обеспечить  без
решительной борьбы с самой возможностью подобных нарушений. Поэтому при всех
условиях   необходимо  не  только  привлекать  к  ответственности  и  строго
наказывать лиц,  преступно  нарушивших  закон  или  хотя  и  не  совершивших
преступления,     но     допустивших    нарушение    принципов    советского
судопроизводства, но и признавать недопустимыми доказательства, полученные в
результате  такого  нарушени  В  названных случаях фактические данные должны
быть  признаны  недопустимыми   без   дальнейшего   обсуждения   вопроса   о
достоверности.  В частности,  именно та кие последствия наступают в случаях,
когда допрашиваемый был вынужден к даче показаний  в  результате  применения
угроз  или иных незаконных действий со стороны лица,  производящего дознание
или предварительное следствие.  Недопустимыми будут  и  фактические  данные,
полученные,  как  об  этом  уже  говорилось,  лицами,  не  имеющими права на
производство следственных действий,  или  от  лиц,  которые  не  могли  быть
свидетелями, экспертами; данные, полученные с нарушением права на защиту или
в результате незаконного обыска, и т. п. Если же речь идет о нарушении более
частных    правил,   определяющих   собирание   и   проверку   доказательств
определенного вида,  иногда можно устранить эти нарушения,  "нейтрализовать"
их  последствия  или  - при невосполнимости пробелов - частично использовать
фактические данные,  полученные в результате соответствующего  следственного
(судебного)  действия  Так,  если  имеются  пробелы  в  протоколах действий,
проводящихся с участием понятых,  последние могут быть допрошены в  качестве
свидетелей относительно фактического хода обыска,  осмотра и т. п. Пробелы в
протоколах следственных  действий.  осуществлявшихся  без  участия  понятых,
могут  быть  восполнены  допросами  основных участников этих действий.  Так,
свидетель в ходе судебного допроса может подтвердить,  что его  показани  на
предварительном   следствии   были   записаны  правильно,  хотя  он  вопреки
установленному порядку не подписал по недосмотру следователя каждую страницу
протокола.  Дополнительные  допросы  участников  следственных действий могут
нейтрализовать некоторые отступления не только от по рядка фиксации их  хода
и  результатов,  но  и  от  порядка  самого  их  производства,  обосновав  в
конкретном случае отсутствие вредных последствий допущенного отступлени Так,
обвиняемый, подавший обоснованную жалобу на то, что ему, несмотря на просьбу
об  этом,  не  была  предоставлена  возможность  записать   свои   показания
собственноручно может,,  тем не менее, под твердить, что следователь записал
их правильно.  В  этих  случаях  нет  никаких  оснований  считать  показания
недопустимыми в качестве доказательства. В ряде случаев пробелы в протоколах
следственных  действий  могут  быть  восполнены  с  помощью   дополнительных
документов;  например, отсутствие в протоколе указания на дату допроса может
быть восполнено приобщением повестки,  справки  администрации  следственного
изолятора  и т.  п.  Не становятся "автоматически" недопустимыми фактические
данные,  зафиксированные в протоколе соответствующего следственного действия
и   в   случае  допущенной  неточности  в  написании  фамилии  кого-либо  из
участников;  в большинстве случаев подобная  ошибка  может  быть  исправлена
приобщением  справки.  Точно  так  же  отсутствие  в  протоколе тех или иных
удостоверительных  записей  о  соблюдении  предусмотренных  законом  условий
производства следственного действия (например, о предупреждении свидетеля об
ответственности за отказ или уклонение от дачи  показаний  и  дачу  заведомо
ложных показаний) не влечет автоматически вывода о том,  что соответствующие
условия не были соблюдены,  но лишь создает своеобразную  презумпцию  этого,
могущую  быть  опровергнутой.  Например,  дополнительным  допросом свидетеля
может  быть  установлено,  что  ответственность  за  дачу  заведомо   ложных
показаний  ему  фактически  разъяснялась,  хотя это не отмечено в протоколе.
Методом "исправления" нарушенной процессуальной  формы  доказательств  может
быть  и  производство  других  следственных  действий,  чтобы  выявить те же
фактические данные и проверить таким образом полноту  и  точность  сведений,
содержащихся   в   доказательстве,   допустимость  которого  поставлена  под
сомнение.   Представляется,   что   высказанная   точка   зрения   полностью
соответствует  линии  надзорной  практики  органов  прокуратуры  и  суда,  в
соответствии с которой при решении вопроса о допусти-  -мости  доказательств
необходимо  в  каждом  конкретном  случае  не  только фиксировать допущенное
нарушение (отступление),  но и выяснять  наличие  или  возможность  судебной
(следственной)  ошибки,  последовавшей  или могущей последовать в результате
этого нарушени В практике Верховного Суда  СССР  последовательно  проводится
тезис о необходимости выяснять в каждом случае влияние допущенного нарушения
на достоверность собранных по делу доказательств. Может возникнуть ситуация,
при  которой,  несмотря  на  принятые меры:  а) невозможно повторно провести
следственное действие; б) не удается выяснить искомый факт иным способом: в)
допрос  участников следственного действия и иные дополни-.  тельные действия
не позволяют восполнить пробелы в доказательстве или приводят к выводу,  что
нарушения  установленных  правил  действительно  имели  место;  г)  характер
нарушений создает сомнения  в  полноте  и  точности  полученных  фактических
данных.  И тогда встает вопрос,  можно ли использовать такое доказательство,
оказавшеес  незаменимым   и   невосполнимым.   Ответ   может   быть   только
отрицательным.
      Было бы неправильно считать,  что невосполнимые существенные нарушения
установленных     правил     собирания    доказательств    лишь    ослабляют
доказательственную силу результатов или превращают прямые  доказательства  в
косвенные. Каждое доказательство - будь то прямое или косвенное - лишь тогда
может быть положено в основу решения дела,  когда оно  допустимо.  По  этому
существенные процессуальные нарушения,  допущенные при собирании фактических
данных и неустраненные (не "нейтрализованные"), обусловливают недопустимость
этих   данных  в  качестве  доказательств.  Правило  о  том,  что  вопрос  о
допустимости  фактических  данных,  собранных  с  нарушением  тех  или  иных
процессуальных  правил  доказывания,  решается  в зависимости от возможности
устранить эти  нарушения  или  "нейтрализовать"  их  последствия,  полностью
распространяется на случаи, когда неустранимые на рушения имели место лишь в
определенные моменты  производства  следственного  действи  Так,  обыск  или
осмотр  мог  проводиться  без понятых лишь до (после) определенного момента;
очная ставка,  начавшаяся оглашением ранее данных показаний ее участников по
определенному   вопросу,   по   другим   вопросам   проводилась  в  порядке,
установленном законом  (ранее  данные  показания  оглашались  после  дачи  и
фиксации  показаний на очной ставке);  в ходе допроса лишь некоторые вопросы
являлись наводящими и т.  п.  В этих и подобных случаях допущенные нарушения
носят  существенный  характер  и  порождают неустранимые сомнения в качестве
фактических данных, собранных в те моменты, когда они были совершены. Однако
этими  фактическими данными не исчерпываются все результаты соответствующего
следственного действи Часть объектов в  рассматриваемом  случае  могла  быть
обнаружена  в  присутствии  понятых,  часть  показаний  на очной ставке и на
допросе  могла  быть  дана  без   подсказывающего   влияния   преждевременно
оглашенных  показаний  и  наводящих  вопросов и т.  д.  Представляется,  что
поскольку "дефектная" и "недефектная" информации в содержании доказательства
могут быть разделены,  допустимость последней не вызывает сомнений. Имеет ли
значение причина нарушения при решении вопроса  о  допустимости  в  качестве
доказательств  фактических  данных,  полученных  с нарушением процессуальных
правил?
      Такой причиной могут быть небрежность, неопытность лица, производящего
следственное действие,  или наличие исключительных обстоятельств,  сделавших
"физически"   невозможным  или,  по  крайней  мере,  весьма  затруднительным
соблюдение тех или иных правил. Применительно к последнему случаю речь идет,
например,  о  производстве осмотра или обыска в месте,  где невозможно найти
двух понятых,  не заинтересованных в исходе дела  (ст.  135  УПК  РСФСР),  а
отложение  следственного действия привело бы к утрате существенных сведений.
Подобный характер имеет и ситуация,  возникающая при производстве допроса  в
месте,  в котором нельзя принять меры к тому,  чтобы недопрошенные свидетели
не   общались   между   собой   (ст.   158);   при    производстве    выемки
почтово-телеграфной   корреспонденции   в   отдаленной  и  трудно  доступной
местности, если штат учреждения связи состоит из одного человека, в то время
как  по  закону  нужно присутствие не менее двух понятых из числа работников
этого учреждения (ст.  174),  и т.  д.  Представляется,  что во всех этих  и
подобных  случаях  выяснение  причины  нарушения  значимо  лишь  для решения
вопроса  о  характере  ответственности  лица,   производящего   следственное
действие.  Допустимость  же  результатов последнего в качестве доказательств
всегда связана с тем,  можно ли устранить нарушения или "нейтрализовать"  их
последстви  Так,  вынужденное  производство  выемки с участием понятых не из
числа работников учреждения связи не делает результаты выемки недопустимыми,
если  установлено,  что понятые были надлежаще проинструктированы и в полной
мере  выполнили  свои  обязанности.  Вопрос  о