По главе 15

Ст. 114 и ст. 121 Проекта не гарантируют полного и безусловного
опубликования законов, указов и постановлений высших органов власти.

Как мы знаем из практики, в нашей стране действует значительное число
законодательных и подзаконных актов, либо вовсе не опубликованных, либо
опубликованных в так называемой закрытой печати. Получается парадоксальное
положение, когда обязательные для исполнения законы, указы и постановления
не доводятся до сведения граждан.

В Конституции должно быть четко записано, что ни один закон и подзаконный
акт не может быть признан для кого-либо обязательным, если он не
опубликован в общей открытой печати.



По главе 20

Вопрос о независимости судей - один из самых старых и самых сложных
вопросов государственного права. На протяжении веков ни в одной стране мира
не найдено безупречного и всеобъемлющего способа обеспечения действительной
независимости судей. Между тем любая форма и степень зависимости судей по
существу разрушает саму идею правосудия.

В Проекте Конституции (ст. 154) независимость судей только провозглашается
и не делается даже какой-либо попытки гарантировать эту независимость.
Полная зависимость всех звеньев нашей судебной системы от центральных и
местных организаций КПСС очевидна уже потому, что, как правило, все
народные судьи являются членами КПСС (процент беспартийных судей
незначителен) и все судьи (в том числе и беспартийные) подотчетны не только
своим избирателям, но и соответствующим партийным органам, которые дают
указания по общим вопросам судебной деятельности (включая вопросы так
называемой карательной политики), а зачастую по отдельным конкретным делам.

Наибольшим приближением к независимости судей явилось бы такое положение,
когда основой судебной системы стал бы суд народных представителей,
организованный по типу суда присяжных, с обязательным разделением решения
вопросов заседателями и судьями-чиновниками и с правом обвиняемого на
немотивированный отвод значительной части заседателей.

Система суда присяжных была достаточно разработана еще в XIX в. в России.
Эта система существует в подавляющей части цивилизованного мира (в той или
иной форме).

Действующая в настоящее время и предусмотренная на будущее система
коллегиального суда с участием народных заседателей ничего общего с судом
присяжных не имеет и независимости судей ни в какой степени не гарантирует.
При формальной равноправности судьи-чиновника и народных заседателей
фактически никакого равноправия здесь нет и не может быть в силу того, что
при совместном совещании судей и заседателей судья имеет преимущество
должности и должностного авторитета.

Введение суда народных представителей по типу суда присяжных значительно
способствовало бы демократизации суда и приближению к действительному
правосудию.

2. В ст. 156 Проекта провозглашается гласность суда. Однако вторая часть
этой статьи дает возможность в любой момент отменить эту гласность, не
нарушая Конституции.

Учитывая, что гласность судопроизводства является важнейшей гарантией прав
личности и демократических свобод, необходимо в тексте Конституции указать,
что в закрытом судебном заседании дела могут рассматриваться лишь для
охраны военной и государственной тайны, а также, в перечисленных законом
случаях, дела о половых преступлениях.

3. Ст. 157 Проекта декларирует право обвиняемого на защиту, но не содержит
решительно никаких гарантий этого права. Нарушением этого права является
неузаконенная система секретных "допусков" для адвокатов. Кроме того,
случаи дискриминации и даже репрессий в отношении адвокатов, осуществляющих
защиту по политическим делам, и зависимость адвокатуры от органов
Министерства юстиции и местных органов власти приводят к отсутствию
полноценной защиты не только по политическим, но и по уголовным делам.

Гарантией действительного права на защиту было бы право свободного выбора
защитника из числа всех дееспособных граждан и право приглашения защитников
из числа иностранных граждан.

Вторым важнейшим вопросом в области права на защиту является вопрос о
моменте, с которого возникает право на защиту.

В свете принципа презумпции невиновности (см. следующий пункт) право на
защиту должно возникать с момента процессуального оформления подозрения.
Человек, задержанный, или вызванный для допроса, или подвергающийся обыску
(или становящийся объектом иных процессуальных действий, вызванных
возникшими против него подозрениями), должен иметь право на защиту не
только в общем, но и в специальном значении этого слова, т.е. право
пригласить защитника и иметь возможность консультироваться с ним с момента
совершения в отношении него любого процессуального действия.

4. Ст. 159 Проекта недостаточно четко отражает принцип презумпции
невиновности. Следует записать принятую во всех цивилизованных странах
формулу: "Каждый человек предполагается невиновным до тех пор, пока
приговором суда не будет установлена его виновность". Такая формулировка
должна повлечь за собой далеко идущие изменения всего процессуального
законодательства в части, относящейся к расследованию преступлений и
ведению предварительного следствия.

В то же время необходимо установить конституционный запрет публичного
обвинения кого-либо, в особенности в печати, в совершении тех или иных
преступных действиях до вступления в силу обвинительного приговора суда.

5. В Проекте Конституции - ни в главе 20 "Суд", ни в главе 21 "Прокуратура"
- не определяется взаимодействие между судом, прокуратурой и органами
следствия в вопросах расследования уголовных дел и обвинения в суде.

Между тем это чрезвычайно важный и основополагающий вопрос правосудия.

По действующим нормам уголовного процесса прокурор, передающий дело для
судебного рассмотрения и поддерживающий обвинение в суде, одновременно
является непосредственным начальником и руководителем следователя,
расследующего преступление. Следователь во всех областях своей работы
подчиняется прокурору - будущему обвинителю в суде. При таком положении
равенство сторон (обвинения и защиты) в процессе становится фикцией, а само
расследование дел неизбежно приобретает черты необъективности, т.е. так
называемый обвинительный уклон. Необходимо в конституционном порядке
гарантировать полную независимость работников следственного аппарата от
прокуратуры, оставив в этой области за прокуратурой лишь общие функции
надзора за соблюдением законности.



По разделу IX Проекта

Ст. 172 Проекта не наполнена конкретным содержанием. Должна быть
установлена процедура рассмотрения и разрешения вопросов о соответствии
закона Конституции и образован орган, разрешающий этот вопрос при
возникновении сомнения в конституционности того или иного законодательного
или подзаконного акта.

* * *

Представленный на всенародное обсуждение проект Конституции СССР страдает
столь значительными органическими недостатками (на полноту изложения
которых я отнюдь не претендую) и является столь далеким от подлинной
демократизации жизни нашего общества, что он не может быть исправлен
отдельными изменениями и исправлениями. Никакой срочности во введении
нового текста Конституции усмотреть невозможно. Решительный поворот к
точному соблюдению норм действующей Конституции был бы хорошей подготовкой
к разработке проекта новой, более демократической Конституции.

Москва, 1977 г.






Замечания
к "Проекту основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик"

Раздел I. Общие положения

Ч. II ст. 1. Термин "О преступлениях против государства" слишком широк. По
существу, любое преступление независимо от его специального объекта общим
объектом имеет интересы государства.

Дальнейший текст - "в необходимых случаях и за иные преступления,
направленные против интересов Союза ССР" - практически дает общесоюзным
органам власти неограниченное право определять любые правонарушения как
уголовное преступление и устанавливать за них наказание. Этим ущемляется
суверенитет союзных республик.

Следует изложить ч. II ст. 1 в такой редакции:

"Общесоюзные уголовные законы определяют ответственность за особо тяжкие
преступления (ч. 5 ст. 8) и за воинские преступления, а также за
преступления против мира и безопасности человечества".

Ч. I ст. 2. После слов "собственности общественных организаций" необходимо
вставить (через запятую) "личной собственности граждан".

Ч. II ст. 3. На протяжении десятилетий в советской уголовной практике
сначала отрицался, а в последние годы де-юре признавался, но фактически
игнорировался принцип презумпции невиновности. Для решительного упрочнения
этого принципа в законе и судебной практике надо усилить ч. II ст. 3 прямым
упоминанием термина "презумпция невиновности", т.е. изложить ч. II ст. 3 в
следующей редакции: "Одним из основополагающих принципов уголовного
законодательства является принцип презумпции невиновности. Человек,
обвиняемый в совершении преступления, полагается невиновным до тех пор,
пока виновность его не будет доказана и установлена вступившим в законную
силу приговором суда. Никто не может быть подвергнут уголовному наказанию
иначе, как по приговору суда и в соответствии с законом об исполнении
приговора".

Ч. I ст. 4. Текст ч. I ст. 4 проекта является формулировкой объективного
вменения, так как не содержит в себе основного признака основания уголовной
ответственности - вины в форме умысла или неосторожности. Предлагаю такую
формулировку ч. I ст. 4: "Основанием уголовной ответственности являются
виновные, т.е. умышленно или по неосторожности совершившие деяния,
содержащие все признаки состава преступления, предусмотренные уголовным
законом".





Раздел II. О преступлении

Ч. I и ч. II ст. 13. По действующему закону к уголовной ответственности
привлекаются дети. Этот принцип полностью сохранен и в проекте Основ.
Считаю необходимым повышение возраста, с которого наступает уголовная
ответственность. До 18 лет в ч. I ст. 13 и до 16 лет в ч. II ст. 13.

При этом из ч. II ст. 13 исключить - кражу.

При такой формулировке отпадает необходимость в ч. III ст. 13, которая,
кстати, вносит в закон некоторую неопределенность и неясность. (Например:
можно ли законом Союза ССР или союзной республики ввести ответственность с
18 лет за какое-либо преступление, предусмотренное в ч. II ст. 13).

Ч. I и ч. II ст. 14. Вменяемость является обязательным элементом состава
любого преступления, поэтому невменяемость может быть установлена только
судом. Заключение судебно-психиатрической экспертизы является лишь одним из
доказательств.

Между тем в судебной практике прочно укоренилось такое положение, когда
невменяемость устанавливается не судебным решением, а заключением
психиатрической экспертизы, полученным в период предварительного следствия.

Так, например, по ст. 306 УПК РСФСР "в случаях, когда во время дознания,
предварительного следствия или судебного разбирательства возникал вопрос о
вменяемости подсудимого, суд обязан при постановлении приговора еще раз
обсудить этот вопрос". Признав подсудимого невменяемым, "суд выносит
определение в порядке главы 33 настоящего кодекса" (УПК РСФСР).

"Еще раз". Когда и в каком порядке суд в первый раз обсуждает вопрос о
невменяемости,  в законе не указано. В то же время глава 33 УПК РСФСР
значительно ограничивает права обвиняемого, признанного невменяемым (кем?
экспертизой?) уже в порядке предварительного следствия.

В соответствии с п. 2 ст. 406 УПК вопрос о направлении дела в суд в
порядке, установленном главой 33 УПК РСФСР для невменяемых, решает не суд,
а следователь и прокурор. При таком положении обвиняемый (а потом и
подсудимый) полностью лишен возможности оспаривать заключение экспертизы о
невменяемости. Другими словами - если экспертиза признала обвиняемого
вменяемым, то и он и его защита могут в суде доказывать невменяемость. Если
же экспертиза признала обвиняемого невменяемым, то заключение экспертизы
ему не предъявляется, с материалами дела он не знакомится, в судебном
заседании может и не участвовать (как правило, не вызывается - ст. 407 УПК
РСФСР).

Таким образом, невменяемость устанавливается не судом, а экспертизой, что
противоречит закону (примеры Григоренко, Яхимовича, Горбаневской).

Детальная процедура установления невменяемости должна регулироваться
Основами уголовно-процессуального законодательства. Но учитывая сложившуюся
порочную судебную практику, считаю необходимым изложить ч. II ст. 14
проекта Основ в следующей редакции:

"Вопрос о вменяемости или невменяемости подсудимого решается только судом.
По определению суда, признавшего обвиняемого невменяемым, таковой
признается невиновным и к нему могут быть применены принудительные меры
медицинского характера, предусмотренные ст. 75 настоящих Основ".

Ст. 19. Статью о недонесении надо вообще исключить. Недонесение может быть
признано преступлением только при наличии элементов укрывательства.
Исключить эту статью необходимо потому, что нельзя вменить донос под
страхом уголовной ответственности в обязанность и долг гражданину. Тем
более, что достоверность знания о готовившемся или совершенном преступлении
- понятие, не поддающееся объективной проверке.

Неопределенность понятий "достоверность" и "заведомость" при наличии в
законе ответственности и за недоносительство и за ложный донос неизбежно
ставит гражданина в положение рискующего ошибкой в выборе решения -
доносить или не доносить.

Освобождение от ответственности за недоносительство близких родственников
(ч. II ст. 19 и примечание) не облегчает указанного выше выбора, тем более,
что не относится, например, к жениху и невесте, к друзьям, которые могут
быть ближе и дороже, чем братья и сестры (за что был расстрелян
Н.Гумилев?).

Ответственность за недоносительство в советское законодательство введена
только в 40-е гг. одновременно с резким ужесточением наказаний. (Увеличение
срока лишения свободы до 25 лет.)

Ч. I ст. 20. Вторую фразу в ч. I ст. 20 надо исключить, так как совершение
разных преступлений не может быть признано повторностью. (Если человек
подделал трудовую книжку, а потом совершил квартирную кражу, то он совершил
второе преступление, а не повторное). Текст второй фразы стирает разницу
между повторностью и рецидивом (ч. I ст. 22).

Ч. III ст. 20. Вопрос о разнице между повторностью преступлений, длящимися
преступлениями и продолжаемыми преступлениями - один из очень спорных в
теории уголовного права и в судебной практике. Мне кажется, надо в ч. III
ст. 20 дать определение, что же такое длящееся и что такое продолжаемого
преступление.



Раздел III. Об обстоятельствах, исключающих преступность деяния

Ч. I ст. 23. Понятие необходимой обороны должно быть легкодоступно не
только юристу, но и каждому гражданину. Редакция ч. I ст. 23 (повторяющая
дословно редакцию ст. 13 действующих Основ) неудачна. В одном сложном
грамматическом предложении - 55 слов. Трудно понять. Я попыталась разбить
это предложение хотя бы на два. Мне кажется, так лучше:

Ч. I ст. 23: "Не является преступлением умышленное действие, причиняющее
вред другому лицу, если это действие хотя и подпадает под признаки деяния,
предусмотренного уголовным законом, но совершено в состоянии необходимой
обороны и без превышения пределов необходимой обороны.

Необходимой обороной является защита интересов советского государства и
общества, а также личности или прав обороняющегося или другого лица от
преступного посягательства".

Ст. 25. В этой статье идет речь о задержании лица, совершившего
преступление. Между тем только судебный приговор может установить,
совершено ли преступление и совершено ли оно данным лицом.

Место этой статьи разве лишь в Уставе конвойной службы. Из Основ ее надо
исключить. Нельзя предоставлять гражданам права задерживать лиц,
подозреваемых в совершении преступления, и определять, дает ли "характер
оказываемого им при задержании сопротивления" право убивать
сопротивляющегося.

Ст. 27. Редакция текста не четкая. Возникает впечатление, что лицо,
отдавшее преступный приказ или распоряжение, несет за него ответственность
лишь в том случае, если исполнитель "не сознавал преступного характера
приказа или распоряжения".

Второе предложение в этой статье, полагаю, надо изложить так: "При этом за
деяние, совершенное исполнителем во исполнение преступного приказа или
распоряжения, ответственность во всех случаях несет лицо, отдавшее такой
приказ или распоряжение".

Вопрос об ответственности исполнителя преступного приказа или распоряжения
чрезвычайно сложен, так как:

а) сознавал или не сознавал исполнитель преступный характер приказа или
распоряжения - это субъективная сторона преступления. Очень трудно
доказать, что исполнитель сознавал. Более того, установить, что приказ или
распоряжение были преступными, в соответствии с презумпцией невиновности
может только суд в приговоре по делу лица, отдавшего приказ или
распоряжение. Как же можно под страхом уголовной ответственности вынуждать
исполнителя решать (может быть, в считанные секунды), преступен ли приказ?

б) если исполнитель сознает преступность приказа, но его невыполнение
влечет за собой смерть (приказ под дулом пистолета), то как в таком случае
решать вопрос об ответственности исполнителя?

Признаюсь, мне не удалось найти достаточно убедительную формулировку этой
статьи закона.



Раздел IV. О наказании

Ч. I ст. 28. Споры о целях уголовного наказания идут из глубины веков.
Сейчас в науке западных стран понятия наказания как возмездия, отмщения,
кары почти не имеют сторонников и в законодательстве этих стран целью
наказания провозглашается: а) защита общества и государства (общая и
специальная превенция) и б) перевоспитание, исправление преступников и
приспособление их к жизни в обществе после отбытия наказания.

Только в уголовных законах социалистических стран осталось понятие кары как
одной из целей наказания. Между тем в первых законодательных актах нашей
страны после Октябрьской революции был ярко выражен отказ от принципов
возмездия и кары как целей наказания. ("Руководящие начала по уголовному
праву РСФСР" 1919 г., первый Уголовный кодекс РСФСР 1922 г.).

В принятых в 1924 г. "Основных началах уголовного законодательства Союза
СССР и союзных республик" даже сам термин "наказание" не употребляется, а
заменяется термином "меры социальной защиты".

То же мы видим и в Уголовном кодексе 1926 г. (и в соответствующих статьях
уголовных кодексов других союзных республик).

К термину "наказание" и к принципу кары как к цели наказания наше уголовное
законодательство вернулось впервые в Указе Президиума Верховного Совета
СССР от 8/VI-34 г. "Об уголовной ответственности за измену Родине".

Кара как одна из целей наказания устанавливается и в законе о
судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1938 г. и в действующих
ныне "Основах уголовного законодательства" 1958 г.: "Наказание является не
только карой за совершенное преступление, но и имеет целью..." (ст. 20
действующих Основ).

Вопрос о том, что возврат к терминам "наказание" и "кара" был связан с
переходом к массовым репрессиям и что именно в 30-е и 40-е гг. был издан
ряд законодательных актов, увеличивающих сроки наказания и ужесточающих
условия отбывания наказания, заслуживает отдельного исследования и выходит
за пределы этих заметок.

Здесь считаю возможным отметить лишь два момента:

а) очень хорошо, что указание на кару как на одну из целей наказания
исключено из обсуждаемого проекта "Основ", и надо всячески добиваться,
чтобы слово "кара" не восстанавливалось в законе. Говорю об этом потому,
что за восстановление термина "кара", наверное, раздается немало голосов
сторонников ужесточения уголовного законодательства, противников его
гуманизации;

б) кое-кто считает, что от термина "наказание" надо возвратиться к термину
"меры социальной защиты". Мне кажется, что это не нужно. Слово "наказание"
емкое, привычн