статуса политики и соответствующие ему последствия. 

ГЛАВА VI. ПОЛИТИКА И ПРАВО
    Если политика - область вероятности, столкновения максимально желаемого и предельно возможного, а мораль - это сфера неопределенности, экономика - сфера необходимости, то право - это синоним порядка - есть сфера произвола. чувственная, эмоциональная политика и не менее насыщенная духовными началами мораль сталкиваются не с обезличенной универсальностью беспристрастного права, каким оно должно быть, а с продуктом такой же субъективности. Можно было бы сказать, право и закон попросту создаются политикой и властью и потому несут в себе их общие чувственные человеческие начала. Но это было бы слишком простым решением. Каким бы не был процесс правотворчества и правоприменения, созданное властью право отчуждается от нее, и подчиняет власть и политику. Далее же действуют собственные парадоксы права, специфика его функциональной социальности.
    Социальная функция правовой системы, как мы знаем, - правовая организация общества. Она осуществляется посредством регулирования и контроля других, неправовых отношения, с целью сделать их правовыми: политических, экономических, познавательных, не исключая и моральных ("моральное право"), идеологических и культурных (как правомерности какой-либо идеологии или культурной традиции). Этот функциональный процесс и сталкивается с реальностью других, не менее противоречивых систем, с их внутренними конфликтами, столкновением объективных процессов и их субъективной рефлексией. Поэтому универсализм права оказывается на деле смонтированным из ситуативных решений (по этой именно причине и возникло английское прецедентное право) и их субъективных трактовок. Необходимая всеобщность права, присущая организационно-регулятивной системе, оказывается построенной из ситуативной прагматики, усложненной к тому же ее субъективным восприятием и толкованием. Объективность порядка, абстрактная объективность закона образуются из субъективности нормирования правовых предписаний, условностей баланса деяния и воздаяния. Иррациональность субъективных оценочных суждений о мере нормирования корректируется, в сущности, столь же иррационально установленным рамкам закона. Конвенциальность подобного нормирования, будучи фиксированной в законах, в конечном счете и превращается в ту универсальную объективность права, без которой невозможно правовое регулирование жизни общества и формирование коллективного правосознания, вытесняющего худший произвол - право силы, ("кулачное право"), право богатого, право власти, правителя, обычая, личного усмотрения, некой субъективной "правды", суда "по совести", "народного" или "революционного" суда и т.п.
    Чем иначе определяется, например, наказание за кражу (ст. 158 Уголовного кодекса РФ): штраф от 200 до 700 минимальных зарплат или (!) лишение свободы до трех лет? И там же - за групповое ограбление с причинением большого ущерба - штраф от 700 до 1000 минимальных зарплат или лишение свободы от двух до шести лет? Почему шесть, а не четыре или семь лет? Кто и каким образом определяет эти "от" и "до", если к условностям нормирования добавляется вероятностный процесс судопроизводства, т.е. актуализация права, отягощенная к тому же неопределенностью субъективированного принятия судебных решений? Не менее проблематичен и баланс заслуг и их вознаграждений. Отсюда следует и неизбежный вывод: равенство перед законом - это равенство перед конвенциональным юридическим формализмом.
    Произвольность или конвенциальность права однако не только и даже не столько юридического происхождения, сколько результат взаимодействия права с другими системами. Все социальные системы инструментальны - они обслуживают общество, но право инструментально еще и потому, что оно обслуживает нормами, правилами, законами, санкциями другие системы. Право в этом смысле уникальная "сервисная" система. Поскольку же обслуживание подразумевает отклик на запросы, потребности и требования, включая и произвольные, возникает политика отношений права с другими системами и улаживания их претензий к праву и друг к другу. Так возникает изрядная доля условностей права: они порождаются за его пределами.
    Такова неявная основа отношений политики и права. Обратимся теперь к обзору их явных отношений и их истории. 
    Юридическая, правовая организация общества формировалась, как известно, наряду с его политической организацией, во взаимодействии и в конкуренции с ней в поисках истины и ее объективных критериев. Политика не поддавалась кодификации. Она и по сей день далека от объективного нормирования. Власть, институционализированная политика, точнее, организация и деятельность власти нормируются в большей мере, более точно   нуждается в нормировании. Право, точнее, законодательство пришло поэтому на помощь политике. Чтобы образовать функциональную систему, охватывающую общество, потребовалось новое общественное правосознание: признание объективности закона или, лучше сказать, системы, свода законов, заменявших субъективность народных собраний, традиций, обычаев ("обычное право") и произвол правителей.
    Знаменательным рубежом в отношениях политики и права в античном мире стал кризис прямой полисной демократии Древнего Рима: формировавшаяся в имперском центре политика перестала быть полисной, она не охватывала территорию империи и ей на помощь пришло право.
    С этой или еще более ранней поры возникло двойственное представление о том, что право формирует власть и политику в ее институциональной, государственной форме, но в то же время государство, власть создает право (в демократической или монократической процедуре управления обществом). Оба представления верны и свидетельствуют об объективности взаимодействия систем и их взаимозависимости. Все это было бы достаточно очевидно и даже просто, если бы не многовековые дискуссии на эту тему и реальные противоречия политической и юридической практики. Речь в этих распрях идет о положении и роли государства в обществе. Мы продолжаем, таким образом, начатую ранее тему.
Из истории отношений и коллизий
политики и праваcvii
    Как мы уже отмечали, Средние века не знали абсолютизма. В Средние века сформировалась не только наиболее ясная концепция ограниченного правления, но и самое очевидное требование главенства судебных функций. На стадии священного обоснования власти короля его первейшей обязанностью было обеспечивать подданным "равное и правильное правосудие", поскольку "право судить принадлежит богу, а не человеку". Поэтому король, верховный судья, есть министр и служитель бога. Как писал епископ IX в. Иона Орлеанский, "потому поставлен на этот трон король, чтобы выносить справедливые приговоры так, дабы он лично стремился и внимательно следил, чтобы ничто в его суде не отдалялось от истины и от справедливости". Отсюда и представления о том, что король обладает достоинствами истинного служителя бога. Это   раннее признание необходимости человеческих и гражданских качеств правосознания.
    Показательно известное изречение Севильского епископа Исидора (VI   VII вв.): "Короли связаны своей функцией правления. В самом деле, как священник призван освящать, так король призван править, но не правит тот, кто не исправляет. Поэтому поступая правильно, он сохранит имя короля, согрешая, потеряет его. Поэтому древние говорили: "будешь царем, если ты будешь судить со справедливостью, иначе им не будешь". Критерием правильности поведения монарха служило соблюдение им закона. Иоанн Солсберийский (XII в.) писал в сочинении "Policraticus": "Между тираном и принципсом (князем) есть одно или, лучше сказать, главное различие, что он (князь) повинуется закону и правит по его (закона) повелению народом, сознавая себя его служителем. В самом деле, власть князя проистекает от власти права; и поистине, чем значительнее власть, тем более подчинять закону высшую власть, так чтобы князь не мыслил, что может отдалиться от справедливости и правосудия".
    В середине XIII в. английский судья при дворе короля Henry de Bracton писал в обширном трактате De legibus et consuetudinibus Angliae (О законах и обычаях Англии), который быстро стал классическим и служил формированию законников до XVI в.: "Нет короля там, где повелевает воля, а не закон"; "Король не имеет другой власти на земле кроме той, которую ему сообщает закон"; "...Король подчинен закону, поскольку закон делает его королем".
    Наряду с тем оставался открытым вопрос о происхождении права. Миланский архиепископ обращался к Фридриху Барбароссе со словами: "Tua voluntas jus est", т.е. "твоя воля   закон". И сам Ульпин в Дигесте также указывает: "Что нравится государю есть закон".
    Отсюда две концепции государства: ограниченной и абсолютной монархии. Абсолютизм еще в XIV в. Adhmar Esmein объяснял влиянием болонской Академии, приветствовавшей Фридриха Барбароссу и самого знаменитого теоретика   Аккурсия, воспроизводившего формулу Ульпина: legibus solufus (свободный от закона). В то же время Ульпин и другие авторы Дигесты прокламировали, как уже отмечалось, волю и суверенитет народа и титулярность правителя. Различие это известно последнему великому средневековому английскому конституционалисту Джону Фортескью (John Fortescue).
    Он указывал на различия государств в Англии и Франции и роль "общего закона"   common law (будучи последователем Брактона). Различие государств он пояснял как dominum regale и dominum politicum et regale (De laudibus lege Angliae): "Первый король   то есть французский   может править своим народом посредством законов, которые он сам издает; и, следовательно, может облагать своих подданных налогами и прочими обузами, какими он сам пожелает, не спрашивая согласия народа; второй король   т.е. английский   не может править при помощи разных законов своим народом без его согласия и тем менее может налагать на своих подданных какие-либо обязательства без их согласия". ("Во славу закона Англии").
    Как понимали закон в средневековой Англии: 1) "законы природы"   матери всех законов (Forteseue); 2) обычаев, чем старше они, тем законнее; 3) собственно законы   статуты, одобренные "всеми", т.е. парламентом. Glenvill, XII в. пояснял, что законы   это mores a popolo conservati (обычаи, сохраненные народом), или как указывал позже Брактон, "одобренные теми, кто ими пользуется", так решалась задача: противопоставление демонизму политики рациональности права.
Правовое ограничение власти
в Новое время
    Важнейший вклад Средневековья в историю конституционализма   принцип главенства закона в функции ограничения дисциплинирования власти и регламентирования политики. Переломным стал XVII в. перехода от права как спонтанного творчества народа (в Англии) или усмотрения правителя (на континенте) к осознанному законотворчеству и провозглашению юридическими палатами превосходства фундаментальных законов над парламентскими. (Ср. роль естественного закона и естественного права у Гоббса). За этим процессом последовала кодификация права в Америке и создание новой конституции.
    Три современных принципа ограничения власти:
    1. Писанная конституция, которая определяет взаимодействие органов власти и регулирует их функционирование и утверждает права граждан, которые ограничивают власть государства.
    2. Свою легитимность конституция получает из ее содержания и общественного признания при ее принятии конституционным собранием и/или референдумом. Конституционная власть такого собрания или общества выше законодательной. Поэтому конституция стабильна, постоянна и неизменна в своей основе. Для ее изменения требуется особая процедура.
    3. Самый важный критерий: наличие судебной палаты, которая решает вопрос о конституционности действий властей и других институтов и процессов и гарантирует конституцию (Верховный, конституционны суд, палата апелляций). Таким образом может быть под контролем и воля большинства.
    Проблема отношений власти и права решается при разделении властей в соответствии с постулатом Монтескье о независимости юрисдикции. Тем самым противоречие между законодательной и исполнительной властями вытесняется противоречием этих властей и судебной властью, если вообще такие противоречия возникают. Прежде представительное законодательное собрание контролировало исполнительную и верховную власть главы государства. Демократический процесс сделал парламент частью правления и контроль перешел к судебной власти.
    Начиная с XVII в. стали появляться письменные описания конституций в виде документа основного закона.
    Для различения трех типов монархий возникли понятия конституционной, абсолютной и парламентарной монархии.
    Положение исполнительной власти в них изменяется: от полной зависимости от монарха до частичной (только юридической, но не политической) зависимости от парламента. Конституционная монархия такого рода была установлена в Англии после Славной революции 1689 г., во Франции при Реставрации, в Бельгии после революции 1830 г., в Германии при Бисмарке, в России после революции 1905 г.
    Конституция содержит определенную теорию свободы и прав человека и определяет условия, не позволяющие государству нарушать их.
    Конституция устанавливает разделение властей с целью устранить любой произвол. Устанавливается власть закона, а не людей и ограничение власти институтов. Указываются средства, которыми обеспечиваются соблюдение конституционных гарантий.
     Разделение властей   юридическая формула власти   научная и философская. Политика пришла к практике их разделения не сразу, несмотря на уже сложившуюся теорию. Так "Декларация прав человека и гражданина" 1789, в ст.: "Всякое общество, в котором не обеспечена гарантия прав, не устанавливает разделение властей, хотя и заявляет, что еще не имеет конституции".
    В соответствии с этой установкой все современные конституции разделяют власти и образуют систему тормозов и противовесов, равновесия постов.
    Разделение властей не обходится без проблем. В сословном и классовом обществе оно ранее имело одну особую функцию: представлять в разных властях разные сословия (отсюда и разделение английского парламента на две палаты   одну дворянскую, другую народную или народно-буржуазную).
    Монтескье в "Духе законов" в главе об английской конституции писал: "Все было бы потеряно, если бы одна-единственная особа, или один какой-либо корпус сановников, знати либо народа осуществляли эти три власти: создавать законы, исполнять общественные решения, наказывать за преступления и разрешать споры между частными лицами".
    В Средние века и пришло это решение проблемы   разделить законодательное собрание. Кроме того, парламент уравновешивали король, светская и духовная знать и народ. Отсюда в английской политической мысли появилась идея смешанного правления, которую воспроизвел Монтескье. Оно состоит во взаимном связывании законодательной и исполнительной властей. Уравновешенные таким образом системы препятствуют появлению абсолютной власти. Однако юридическое равновесие не заменяет равновесия социального.
    Стабильность конституции и властей в США объясняется не только достоинствами конституции, но и социальной стабильностью страны.
    В современном демократическом обществе имеют значение не столько социальные различия властей, сколько функциональные и политико-идеологические, партийные.
    Что угрожает обществу, демократии и разделению властей? Узурпация власти, ее концентрация и тирания одной из трех властей: парламента либо правительства, либо главы государства, или большинства в парламенте; если процедурные правила и расстановка сил в парламенте таковы, что он зависит от оппозиции, то возможна тирания оппозиции или, иначе, тирания меньшинства.
    В "Метафизике нравов" (1797) Кант указывал, что "законодательные, исполнительные и судебные функции являются необходимыми условиями образования государства" ("политические достоинства"). Все три власти должны быть независимы друг от друга и возглавлены разными лицами, но координированы друг с другом во взаимной субординации, "так что одна не может узурпировать функции другой".
    На деле практическое осуществление этого принципа оказалось нереальным, как показал опыт применения французских конституций 1791, 1795, 1848 гг., т.е. при нереспубликанских и/или недемократических режимах. В Европе независимости властей мешает сочетание министерских и парламентских постов. Она полнее осуществлена в Америке.
    Однако основные условия разделения не в технике, а в функциональных особенностях властей.
    Наиболее ранним и устойчивым оказалось отделение судебной власти, хотя она и производна от законодательной, а может быть, и поэтому. Однако это отделение прежде всего было основано на выделении судебных функций, исполнении закона. В этом смысле судебная власть   исполнительная. Следующим шагом стала независимость суда, чему способствовало его подчинение закону. И только теперь и только отчасти суд стал над другими властями.
    В этой связи возникает вопрос о различии закона и декрета. Закон есть, по Канту, общее решение для всех, декрет   особый акт в особых обстоятельствах. Указ   специфическая самодержавная форма, соединяющая закон ("указ Президента") и декрет ("декрет Президента"). Различие между ними сегодня нередко стирается, что означает смешение законодательства и политики, законотворчества и управления, администрирования и правления. Современный парламент нередко стремится стать органом управления. Юридические начала разделения властей уступают место единству политического процесса, который начинается с выборов и завершается действиями управления. В этом состоит переход от правления трех инстанций: монарха, знати и народа к правлению большинства. Если парламентское большинство формирует правительство и тем более к тому же большинству принадлежит глава государства, то правление и весь его процесс оказываются в одних руках и все его функции объединяются. Тогда и возникает возможность авторитаризма или диктатуры (партии или личности либо тирании большинства). Почему, однако, в одних условиях она не возникает, а в других   да! Единство политического процесса может превратиться в единовластие, а разделение властей в фикцию (тоталитарную), зависит все это от содержания политики и идеологии правящих сил и большинства   социальной базы, от сохранения или отсутствия процедурной демократии, норм смены власти и перестройки политики, процедурной дисциплины.
    Из двух концепций разделения властей   Монтескье и Канта - возникает его новая теория. Она связана с именем Б. Констана. Это идея общей воли, потребности ограждать права и свободы человека. Это означает свободу индивида от власти и свободу   право участвовать в управлении государством в интересах той же охраны прав и свобод. Т.е. участие в управлении в интересах управляемых. Следовательно, речь идет о политическом процессе формирования государства и методов управления, которые не позволяют государству посягать на независимость индивида, что ведет к пересмотру концепции суверенитета. В представительной системе реализуется на деле суверенитет народа, осуществляемого через его представителей. Суверенитет теперь означает не то, что король или народ могут что-то делать, а что "ни один индивид, ни одна группировка, ни одна ассоциация не может присвоить себе суверенность, если она ей не делегирована. Но из этого не следует, что совокупность граждан или тех, кто наделен суверенитетом, могут суверенно располагать существованием индивидов"cviii.
    Таким образом, в истории ограничения и разделения суверенитетов   вначале народа, затем   монарха в их отношениях друг к другу, возникло ограничение по отношению к индивиду (оно распространяется и на суверенитет коллектива). Одновременно сформировалось и понятие суверенитета личности.
    Предупреждение диктата одной из властей достигается функцией "нейтральной власти" главы государства. Его задача   предупреждать и разрешать противоречия и конфликты властей, не вмешиваясь в их функции.
    К этому механизму добавляется разделение власти между центром и местным самоуправлением в соответствии с принципом республиканского